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1702697074 本书190个案例中,成案占100个。在这100个成案中,存在两个问题。其一,至少有10个案例并不符合上文所说关于“成案”的标准。[21]也就是说,这10个案例不涉及比照适用律例、增刑、减刑或区别于普通案件的特殊因素。显然,这10个案例本不属于“成案”,而应属于上文所述“其他”的500多案例之中。但编辑者却将其纳入“成案”范围。
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1702697076 另一个问题是有关“现审案”的含义。本书收入的190个案例中,冠以“现审案”名称的共18个。这18个案件都发生于北京,因此,我们在本书将其译作“首都成案”。不过,实际上“现审”一词是指“提交司法审查”。根据一些不甚明显的迹象,这个词最早似乎主要与对满人事务的司法调查有关,其次则是与对政府其他机构的司法调查有关[22]。从这18个案件本身来看,涉及满人或政府其他机构的仅有5案(第1.2、34.1、38.3、89.1、91.1案)。另有13个案件情形与此相类(参见附录4)。这些案件也发生于北京,但未冠以“现审”名称。
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1702697078 另外,《刑案汇览》所收的案例中,有一些根本不涉及对犯罪行为的定罪、量刑问题。在本书所收入的190个案例中,就有9个案例纯粹是一种程序性说明,它只是规定了官员处理不同案件时应遵循的准则或程序。[23]还有一些“案例”也不是真正的案例,只是全部[24]或部分地[25]转述皇帝诏令。
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1702697080 一般说来,作为上报的案例应符合下述两个条件之一。第一,通过正常渠道上报的案件,即由各省巡抚或总督报告或条陈的案件。“报告”是指上报刑部、由刑部决定的案件;“条陈”则是对于死刑案件或其他特殊案件而言,这一类案件必须由皇帝最后决断。无论是报告案件还是条陈案件,首先都由刑部相应的清吏司详细分析案情,并将原审巡抚或总督对该案提出的初步处理意见列出;最后,将本清吏司的意见——同意或者不同意原审意见——以及判决所依据的律例条文附上。
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1702697082 第二,某项案件被清吏司认为在适用法律方面有可能发生歧义,也就是说,根据案情,该案可同时适用数条法律。对于这一类案件,由清吏司直接具题上报。与前一类案件一样,清吏司首先详细分析案情,并将案情分析、原审意见、本司意见及所据律例条文一同上报。第二类案件多是案情较为复杂、涉及多条法律条款的疑难案件。相比较而言,第一类案件占上报案件的绝大多数,第二类案件只占其中一小部分。
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1702697084 清吏司拟具案件说帖,这说明该案件的审断程序尚未结束(该案件还必须经过刑部会堂的批准,有些案件还必须由刑部向更高的审判机关提交,请求对该案判决的最后批准)。因此,在说帖的末尾常常出现这样一段文字:“我们认为本案的量刑与犯罪事实相适应,请求批准,以便回覆。”这段文字是表示:该清吏司认为原审巡抚或总督对该案的判决正确;要求刑部会堂或更上一级审判机关核实、批准,以回复原审机关。当然,如果清吏司认为原审判决有错误,其说帖末尾自然是另外一种措辞。
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1702697086 第三节 案例选译中的几个问题
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1702697088 《刑案汇览》三编共有7600多个案例,涉及《大清律例》436节律例中的270节。从中选译涉及105节律例的190个案例,筛选工作如何才能做好?
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1702697090 显然,从如此小的选译比例中,我们不可能得出关于清代法律在统计数字方面的结论。因此,从一开始我们就确立了另外的选译标准:案件本身的综合性含义及其所涉领域(除了纯法律问题之外,也包括社会、政治等问题)。
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1702697092 《刑案汇览》按《大清律例》律例分节的270节中,所属案例数超过50的共有31节。这31节除了1节之外,其余30节都为本书所选译。[26]对于其他所属案例数较少的分节,本书也做了广泛的选译,以便让读者尽可能多地了解每一节的内容。另外,在选译过程中,我们适当减少了刑事案例的数量,而多选了一些其他(包括婚姻、财产、财政、礼仪、工程等)方面的案件。当然,即便如此,刑事案例仍在全部案例中占有绝对多数。因为在《刑案汇览》原书中,刑事案例与其他方面的案例在数量对比上过于悬殊。即使我们适当减少刑事案例的入选数,而扩大其他案例入选数,也未能改变二者在数量上的基本对比。[27]
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1702697094 除了少数例外,对于篇幅较长的案例我们一般不选入。另外,选译案例时,我们多以该节开头几个案例为对象。同时,在《刑案汇览》三编中,绝大多数案例都选自原编。本书所选译的190个案例中,只有11个选自《续增刑案汇览》[28],3个选自《新增刑案汇览》[29]。
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1702697096 翻译《刑案汇览》,必然会遇到重重困难。到目前为止,除了有少数人选译其中几个案例并加以简略说明之外,[30]尚没有人就该书做更多的工作。这一点也足以说明翻译、介绍《刑案汇览》的困难性。
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1702697098 翻译《刑案汇览》所碰到的主要困难,当然是该书中大量的专门词汇的翻译问题。我们手头已拥有几部专业词典,同时也掌握了其他一些辅助手段[31],但是,这仍然远远不够。词典对于很多词的解释常常并不十分准确,不充分;有些生僻词干脆就没有被词典收入。这就迫使我们不得不根据上下文来揣测这些词的含义。编制一个有关中国古代法律的术语词汇表,显然有助于对中国法律的深入研究。作为一种尝试,我们将本书各章所出现的涉及中国古代法律的名词术语搜集整理,附于本书正文之后。
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1702697100 翻译过程中遇到的第二个主要困难来自《大清律例》本身。正如我们在本书第二章中所说的那样,《大清律例》原文各节各款既没有编出序号,也没有任何类型的索引。有些律例条文非常复杂,篇幅过长,常常在一条律例中,包含很多有关犯罪、量刑的内容。而为了查阅一条相关律例或相关条款,常常不得不花费好几个小时。
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1702697102 第三个主要困难是《刑案汇览》记录案例所使用的语体。《刑案汇览》关于案例的记载,在文字上非常简练,并且有较多的省略。对于经验丰富的法官来说,这种简练的文字已足以说明案情事实;但对于初学者来说,从这简短的文字中了解案件的真实情况,就非常困难了。最糟的是,《刑案汇览》中有大量主语与宾语皆不明确的句子。在这些句子中,很难确定该案件发生于何处及某句特定的话出自何人之口。根据上下文,对于某一段有关案情的评介、分析,我们既可以理解为由呈送该案件的原审巡抚或总督所作,也可以理解为由接受该案件的某清吏司所作,甚至也可以理解为由刑部会堂或律例馆所作。在原书引文缺乏摘引标记以及任何标点符号的情况下,欲弄清这段引文出自何处,其线索就非常少,只能依靠“该司”(意指此段言论发表者以外的某个部门)或“本司”(即此段言论发表者自身)这一类固定短语来判定该引文的出处。在《刑案汇览》某些案件的记载中,甚至连该案件的最初发生地也没有明晰的说明。
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1702697104 我们在翻译《刑案汇览》部分案例时,尽可能地克服了上述困难。对于法律史学家及比较法学家来说,与对于中国的学者一样,没有必要在译文中为详细解释而增加过多的脚注。为简略起见,我们将案情记录中某些重复性语句做了删节。同时,为更明确地说明案件情况,我们也适当增加了必需的术语。例如,案件记录的中文原文中经常出现“据称”字样,至于“据”谁“称”,则不甚明了。对此,我们根据上下文,改为“据×××称”,如改作“据刑部河南司称”等。另外,中文原文中,常出现一些两行之间的夹注以及两段之间的夹注。对于这些夹注,我们也将其译成英文,直接加到译文之中。原文的中国纪年在译文中,也被相应地改为公元纪年。我们不能说在进行上述处理过程中不会发生错误,但有一点我们可以肯定:即使在某些细节上会有不当之处,但它们还不足以影响该译文的总体价值。[32]
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1702697106 [1]据估计,如翻译并加以适当注释的英文版中国正史《二十四史》,其总单词数可能高达4500万之巨。见德效骞,《中国史书的可靠性》(The Reliability of Chinese Historities),《远东季刊》,6∶23—25(1946)。
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1702697108 [2]即《钦定古今图书集成》。该书编于1725年(雍正三年)。至1911年,该书先后经过11次修订。
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1702697110 [3]在后面的章节中,将多次涉及《春秋决狱》一书。《春秋》是孔子故乡——鲁国——的编年史,记载了公元前722年至公元前481年鲁国的历史。到汉朝,人们普遍相信《春秋》一书是孔子本人所撰写,并认为孔子在该书中,用非常隐晦、玄奥的文字表述了他关于如何建立一个好的政府、好的社会的思想。董仲舒以《春秋》所体现的原则断狱判案,因而被后人称为以儒家道德解释国家法律的鼻祖。
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1702697112 [4]埃斯卡拉(Escarra)将其中部分案子译成英文,参见该译本第279页。
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1702697114 [5]高罗佩在其他论述中,也经常援引《棠阴比事》一书。
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1702697116 [6]《棠阴比事》高罗佩译本,第113页,第26—B案。
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1702697118 [7]在高罗佩译《棠阴比事》“绪论”第三章“古代中国的法院程序”(“Court procedure inancient China”)对此有精彩的论述。
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1702697120 [8]瞿同祖在其《传统中国的法律与社会》一书中(第292—293页)列出了主要的几种。
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1702697122 [9]“刑”是指“刑罚”;“案”是指“案例”;“汇”的原意是指“集水成河”,此处指“收集”“汇聚”;“览”是指“观察”“研究”“阅读”。整个标题的字面含意似可解释为:“汇集刑事案例,以便研究考察。”
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