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1702709411 仅就这个定义包含的“要素”来看，“法治”原则涉及的问题多而且杂，似乎不是三言两语可以说得清楚。不过，细心研究它的历史，分析它的内容和性质，还是可以找出一二种根本性的原则，那就是：一部“在法律上限制国家权力（尤其是通过分权）的成文宪法”。自然，这只是一个简单而现成的答案，实际上，宪法不一定非成文不可，权力也可以一分为三或一分为四，这些要依国情而定。问题的关键在于，必须有一部保护公民权利，同时限制政府权力的至高无上的宪法。托马斯·潘恩说：“宪法并不是政府的法令，而是人民组成政府的法令。”这句话有两层含义。第一，宪法是政府赖以存在和进行一切活动的基础。第二，宪法的作用在于界定政府及政府各部门的权限（其反面即为确定公民权利）。这里，宪法的职能与宪法的存在本身有密切关系。因为，宪法要能够切实发挥作用，除了依靠公众信念，更直接的保障是宪法精神的组织化和制度化，这种组织化、制度化的核心正是分权原则。近代西方思想家认为，舍此便无宪法，更无“法治”。可见，作为确定和限制国家权力之根本大法的宪法观念，乃是西方近代“法治”思想的基石。我们正可以此衡量中国古代的“法治”说。

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1702709413 先秦法家坚决主张以法治国，反对儒家的礼治、德治，已如上述。然而，在这两种表面看似冰炭水火不能相容的主张里，未始没有某些共同的前提。请看太史公的评论：

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1702709415 儒者博而寡要，劳而少功，是以其事难尽从；然其序君臣父子之礼，列夫妇长幼之别，不可易也。……法家严而少恩，然其正君臣上下之分，不可改矣。（《史记·太史公自序》。重点号为引者所加，下同）

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1702709417 太史公又说，法家“若尊主卑臣，明分职不得相逾越，虽百家弗能改也。[24]”

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1702709419 这里，儒法的差别，在于儒者谈“君臣父子之礼”，而法家只说“君臣上下之分”。角度略有不同，但强调君臣名分之别，都不含糊。这样一来，法家“不殊贵贱，一断于法”（《史记·太史公自序》）的主张就不能不大大打一个折扣。太子犯法，就连勇敢的商君也只能“刑其傅公子虔，黥其师公孙贾”（《史记·商君列传》）。这并非特例，而是法家学说的题中应有之义。

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1702709421 法家强调者三，曰：法、术、势。韩非子说：

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1702709423 术者，因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也。此人主之所执也。法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。此臣之所师也。君无术则弊于上；臣无法则乱于下。此不可一无，皆帝王之具也。（《韩非子·定法》）

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1702709425 这段话把法的地位、术的性质说得再清楚没有了。至于“势”，则更耐人寻味。管子说：

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1702709427 明主在上位，有必治之势，则群臣不敢为非。是故群臣之不敢欺主者，非爱主也，以畏主之威势也。百姓之争用，非以爱主也，以畏主之法令也。故明主操必胜之数，以治必用之民；处必尊之势，以制必服之臣。故令行禁止，主尊而臣卑。故《明法》曰：“尊主卑臣，非计亲也，以势胜也。”（《管子·明法解》）

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1702709429 这种使臣民规矩从命的威势究竟是什么呢?用现代术语说，就是集立法、司法、行政三权于一的绝对权力。有了这个“势”字，宪法也好，分权也好，统统成为泡影。实际上，对法、术、势津津乐道的先秦法家，头脑里根本就没有这些近现代概念。他们自有一套术语，自有一套逻辑。

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1702709431 有生法，有守法，有法于法。夫生法者，君也。守法者，臣也。法于法者，民也。君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治。（《管子·任法》）

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1702709433 这样一种理论甚至不能与古希腊的“法治”说同日而语。在亚里士多德的著作里，“法治”首先意味着法律是最高统治者。

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1702709435 法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执法人员和公民团体只应在法律（通则）所不及的“个别”事例上有所抉择，两者都不该侵犯法律。（亚里士多德：《政治学》1292b）

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1702709437 从这里，我们可以见出古代中、西民族法观念上的巨大差异。在中国，法律自始就是帝王手中的镇压工具，它几乎就是刑的同义语。而在古代希腊、罗马，法却凌驾于社会之上，可用以确定和保护不同社会集团的利益。它的范围也决不只限于刑法。正是由于这种法观念上的深刻差别，古希腊的法治说虽不具有近代形态，我们却可以说，近代“法治”理论已经孕育于其中。而在中国，近代法治学说是绝不可能在法家理论的土壤中成长起来的。以现代立场观之，法家之主张人治，绝不亚于儒家。所不同者，法家是法、术、势并重，以力取胜，儒家讲求道德教化，以德化人。孟老夫子的王、霸之说，倒更能揭明这一差异。后人把儒法的对立说成是“人治”和“法治”的矛盾，[25]即便不是观念上的含混，也是概念使用上的不慎重。而把“法治”归结为“人依法而治”，似乎也有简单化之嫌。法家固然主张“依法而治”，但法家的学说根本没有“法治”的色彩。这已由上面的讨论证实。其实，任何文明社会，特别是幅员辽阔的泱泱大国，离开法律就连最基本的秩序也难以维持。早期儒家片面强调道德教化，在严峻的社会现实映照下未免显得迂阔。在群雄竞胜、角逐激烈的春秋战国之际，倒是法家的严厉措施更易奏效。不过，中国古代之法观念毕竟是过于狭隘了。一味严刑峻法，到头来可能危及己身。所以说，法家“可以行一时之计，而不可长用也”（《史记·太史公自序》）。秦始皇以任法而得天下，旋因刑滥而失天下，这一惨痛教训便是“汉家自有制度，本以霸王道杂之”（《汉书·元帝纪》）的历史前提。汉武帝罢黜百家，独尊儒术，并没有导出弃法去刑的结局。因为对于一个驾御百官、统治民众的君主来说，法、术、势总是不可或缺的手段。只是，在一个把家政看成国政基础的国度里，君主还应该有一个慈父的形象，不教而诛只会损害这个形象，进而失去臣民的拥戴。从另一方面来说，在君主的权力不受约束，法律也不曾成为权力基础的情形下，强调君主道德风范的学说也就自然为人所乐于接受。认识到这些，当然需要统治者的历史实践和反省。不过，这里要指出，秦汉以后的儒法合流，除与时势变迁和统治者经验日益丰富有关之外，更在其自身能合的内在性质，亦即“人治”的共同本质。就先秦儒法之争而言，儒家务德，只是极度轻视法律政令的人治；法家务法，乃是只信奉权谋威势而不屑于说教的人治。二者携起手来，就叫做德主刑辅，明刑弼教。此后历代关于王政、霸业的论辩，只涉及施政宽、猛的程度问题，于“人治”实质并无触动。秦以后两千余年，中国的知识-统治阶层都在这个共同传统下讨论问题，甚至所用概念、术语也无出其右。

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1702709439 二

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1702709441 上文所谓“人治”，只是就传统政治哲学的实质而言，讲的是一般指导思想。如果我们更进一步，要去了解这一理论的现实形态，那就必须转而考察整部国家机器运转情形，这样，我们就由对人治的分析转入对吏治的考察。[26]

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1702709443 以现代政治学的标准衡量，秦以后的中国历朝都可以归入君主专制政体一类。这种国家通常由三种权力组成：决策权、执行权、监督权。其中，决策权至高无上，它本身不受监督，凌驾于法律之上。在古代中国，握有这种特权的是称做天子的帝王，执君命者则是按等级排列的大大小小的官吏。职司监督的也是君主的臣属，但由于他们负有纠弹百官的重任，自有一种特殊地位。在这种统治格局中，高高在上的君主与其下的官僚集团有一种相互依存的特殊关系。官吏的权威与恩宠固然是来自君主，而君主要维持其统治也不能没有各级官吏的合作与服从，否则，决策权也不过是句空话。在此种情形下，确保其地位尚且困难，更勿论施展什么政治抱负了。所以，如何选拔、任用、管理和控制官吏，永远是君主们处心积虑，意欲解决的基本问题。又所以，历代典章制度中，官制总是占有突出位置。这种情形在法律上即表现为“官制法”的发达。[27]

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1702709445 古代中国第一部完备的“官制法”，可推唐开元二十六年（公元738年）编成的唐六典。这部大典直接以《周礼》为蓝本，设治、教、礼、政、刑、事六职，对唐代官制有详尽规定。以后历朝都依此例编纂自己的“官制法”。这是古代中国于刑法典之外仅有的另一大“法律部门”。这一事实只能说明吏治在国家生活中的地位。[28]但是，只看这些琐细条目，我们还难以体味出君主通过官制的安排以控制臣属的苦心，而这一点，恰恰是中国古代官制演变的核心。比如，秦代设丞相、太尉、御史大夫三职，分掌全国行政、军事、监察之职，是为三公。这套安排（包括中央、地方的全部机构）原本是为了加强中央集权，使“天下之事无大小，皆决于上”（《史记·秦始皇本纪》），但以后丞相权势日增，位极尊隆，遂成心患。所以，自汉武帝始，屡屡起用内臣以架空三公，削弱相权，渐有“中朝”与“外朝”之分。后经由魏晋南北朝之变，终于形成唐代较为稳定的中央机构。至此，“三公论道之官也”，“皆不视事”（《唐六典》），实权则归于中书、门下、尚书三省。三省长官共同行使宰相权，因此便于皇帝控制。宋代有二府三司制，反又架空三省。相权被进一步分割，并使调兵权与指挥权相分离。至明代，干脆废除丞相制度，使六部直接向皇帝负责。凡此以及地方官制的种种变化，“仔细考察起来，无非是专制君主及揽权者们弄权斗法的结果”[29]。一部中国古代官制史，明里暗里，处处可见这类斗法的痕迹。矛盾尖锐时，大动刀兵的事也会发生。天下甫定诛杀功臣的事例不绝于史，就很能说明问题。像宋太祖那样以“杯酒释兵权”（《宋史·石守信传》）算是极温和的。明太祖废相制，直接以丞相胡惟庸开刀，受此案牵连而被诛杀者逾三万人。不久又有“蓝玉案”，诛杀一万五千余人。这段史实今天读来仍令人怵目惊心。但实际上，在中国传统政治模式中，这类情事是必然要不断发生的。朱元璋兴胡、蓝党案不过做得较为激烈罢了。秦代运命短祚，暂可不论。自汉洎清，禁止臣属内外交通、交结朋党的禁令、严法不胜其多，足使后人窥见历代君王在这个问题上的恐惧和敏感心理。诚如王亚南先生所说：“所谓寝食不安，所谓宵旰图治，在天下已定或大定之后，主要还不是为了对付人民，而是为了对付臣属哩！”

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1702709447 中国古代帝王尊为天子，俨然高不可攀，但越是如此，他就越是虚弱，因为他不能不更多地依赖其臣属，以之为间接统治人民的工具。这样一来，不但江山能不能坐稳要看官僚集团的向背，政绩的好坏也须以官吏的素质为转移。这一点，古来帝王都是很清楚的。所以，在消极防范之外，君主更须花大气力解决好官吏的选用和管理问题。

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1702709449 关于官吏的任用，起初并无定制。秦汉通行的方法大抵有荐举、辟除、征召三种。以这种办法铨选官吏，缺乏固定标准，易生流弊。即使从积极方面说，也很难人尽其才。萧何月下追韩信一类的事毕竟少见。所以，如何改进和完善任官制度一直是统治者关注的问题。以后，中经魏晋的九品中正制，逐渐过渡到隋唐的科举制度，终于使官吏选任问题得以较为圆满的解决。采用科举制，既便于思想统制，又可以扩大官僚集团的社会基础，亦有助于改善吏治。从历史上看，科举制初行也确实颇见成效。不过，我们不要忘记，中国古代科举制不过是吏治的产物，而吏治又只是所谓人治的历史表现。改善吏治绝非消除人治的手段，而是人治模式中自我调节的机制。它不但具有传统官僚政治的一般特点，同时也难以免除人治-吏治模式自身具有的种种弊端。[30]在这种情形下，科举制施行既久，弊窦丛生的情形也应在意料之中。清世祖福临在顺治十年的上谕中痛心疾首，历数科举流弊。

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1702709451 比来各府州县生员，有不通文义，倡优隶卒本身及子弟，厕身学宫，甚者出入衙门，交结官府，霸占地土，武断乡曲。国家养贤之地，竟为此辈藏垢纳污之所。又提学官未出都门，在京各官开单属托，既到地方，提学官又采访乡绅子弟亲戚，曲意逢迎。甚至贿赂公行，照等定价；督学之门，竟同商贾；正案之外，另有续案，续案之外，又有寄学，并不报部入册。以致白丁豪富，冒滥衣巾，孤寒饱学，终身淹抑，……种种情弊，深可痛恨。（《东华录》顺治十年，转引自上引王亚南书）

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1702709453 有趣的是，这样一种考试制度在19世纪被介绍到西方以后，竟在欧美成为建立近代文官制度的巨大推动力。改革者撰文鼓吹考试制度的优越性，盛赞来自东方的古老制度。当然，这不是盲目照搬，而是创造性的选择。因为欧美诸国当时所面临的，并非以考试制度挽救或完善吏治，而是通过建立新制度来满足近代政党政治和法治的要求。它的关键是造成政务官与事务官的分野，使文官集团职业化。历史表明，没有这一转变，近代政府的职能就不能正常发挥，现代化商品经济和大工业生产也难以顺利进行。由此反观中国的科举制，古老的选官方式又多一层社会的合理性。1840年以前，中国社会始终未脱农业经济的封闭、落后状态。统治者的最高理想无非是保持“黎民不饥不寒”的基本水准。政府的功能主要是统治性的，选任官吏的制度也只能为此而设计。

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1702709455 政府职能简单，并不等于对官吏的管理可以放任或只以一二种基本原则来指导。因为，政府职能虽可因社会生活的简单而较为单纯，官僚政治可能产生的各种乱子却不会因此而不存。本来，吏治的核心在明君，在贤相，而官僚集团的取舍往往比君主的意向更为重要。所以，整饬吏治历来是中国传统政治的根本问题。中国古代监察制度的发达正可以说明这个问题的重要。

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1702709457 古代监察制度发端于秦。依秦制，中央设御史大夫，职掌御史台，主要负责察举违法官吏。御史台还向各地派出监察官员，称监御史。这种制度不但为后人所承继，而且被发扬光大。唐代监察组织分为台院、殿院、察院，分别对象、区域行使职权，这表明古代监察制度已经愈加细密、完善。这里，我们不但可以把监察制度看成吏治的重要标志，而且还可以之为标准来衡量吏治的发达程度。从客观上说，古代吏治的组织机制迟早要产生出这样一种制度，并把它置于不可或缺的重要地位。从主观上说，君主欲振纲纪，核名实，整顿吏治，首先可以依靠的也只能是这些“激浊扬清”的风宪官。因为，古代监察组织无非是“天子风纪耳目之司”（《明史·刑法志》），是君主用以侦察、控制官僚集团的重要工具。监察之不存，无异使君主耳目失聪，束手无策。唐睿宗说：“彰善瘅恶，激浊扬清，御史之职也，政之理乱，实由此焉。”（《唐大诏令集》卷一百）明太祖云：“国家立三大府，中书总政事，都督掌军旅，御史掌纠察，朝廷纪纲尽系于此，而台察之任尤清要。”（《明史·职官制》）监察官员虽负有如此大任，毕竟不都是圣贤之辈，与那些受其监督的官吏相比，也没有必然的贤与不肖的差别，更何况，作为管官之官，督察者不受民众监督，只向皇帝负责，谁可以保证他们德才兼备，忠于职守呢?可能的答案只有一个，圣明之君。于是，问题又回到“用人”上来。

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1702709459 唐太宗李世民有言：

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