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近代法律人的世界 清代刑部制度考订四题
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——对董康相关述论的辨正
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李明 张卓媛
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摘要：曾在光绪末年任职刑部的董康在入民国后撰述有数篇介绍清代司法制度的文章，本文列举其所述之中四条失实不当之处，借此对清代法制史中看似为常识，实则以往关注并不多的几个重要问题略加辨正考订，它们涉及清代刑部直隶司、奉天司的形成，刑部律例馆在清后期职能之转变，秋审事务如何逐步独立且专由秋审处来负责，以及每年刑部秋审的时间问题。这些小问题折射出刑部制度的变动，体现了有清一代刑部制度调适与迁衍的轨迹。董康对这几个小问题忆述的失真提示我们，在利用亲历者事后所结撰形成的史料时也尤须审慎而不应当盲从。
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关键词：董康 秋审 刑部十八司 律例馆 秋审处
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董康（1867—1948），字授经（又“绶经”“绶金”），号诵芬室主人，江苏武进人。董康一生经历丰富，早年应科举成进士，供职刑部，清廷覆亡后，在北洋政府中出任与司法、财政有关的职位；谢政之后复在上海、北京的数校任教授或在社会上从事律师工作；抗战爆发后“落水”出任伪职，沦为汉奸。由晚清入民国，董康一直从事与法律相关的工作，在清末和民初身役诸多法律的编纂修订，[1]以法学方面的成就闻名于时。职守之余，董康性嗜藏书，喜好诗词戏曲，曾漫游欧美、数渡日本，借便访求古书，并在此基础上精校刻印，于访书刻书、目录学、戏曲研究等方面颇有创获。
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董康毕生的法律事业肇基于晚清在刑部的任职经历，这也对他日后从事对清朝司法制度相关的整理和论述提供了宝贵的阅历基础。光绪十六年（1890）董康成进士后，入刑部任额外主事。[2]光绪十八年（1892）丁忧回籍。“戊戌政变后入京复职，庚子事变时留署治事，擢提牢厅主事，总办秋审兼陕西司主稿。光绪二十八年任修订法律官提调。光绪三十二年任京师法律学堂教务提调，四月以刑部候补员外郎的身份，赴日本考察法制。”[3]这些在清代刑部的切身见闻与经历，是他入民国后撰写《前清法制概要》（1923）、《前清司法制度》（1935）、《清秋审条例》（1942）等有关清代法制度史重要撰述的素材来源，笔者从事清代法制的研习，在阅读使用这些篇章时颇获教益，然大醇微疵，事去时远，董康在追述落笔之时颇有不甚谨饬之处，兹不揣浅陋，略做数例之考订。本文并非意在饾饤校雠，而希望借此申发考辨清代刑部的某些制度史实，同时以示读者，使诸君在阅读、引用董康这数篇文献时有所惕厉。
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一 刑部直隶司与奉天司形成之始末
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董康在陈述清代刑部的组织架构时，对分理各省刑名的清吏司列举道：“直隶司，热河都统并，清初称左司。奉天司，吉林黑龙江将军并，清初称右司。”[4]其中，直隶司的前身当是右现审司，奉天司的前身是左现审司。这一点涉及清代刑部最为重要的两个清吏司——直隶司、奉天司的由来与名称的变迁问题。
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明代刑部置十三清吏司，清代顺治、康熙时期刑部有江南等十四司，如果加上专管逃人的督捕司，即为十五司，据雍正《大清会典》所载，这时刑部诸司中并没有专门的直隶司或奉天司，顺天府及直隶巡抚衙门等所辖案件由刑部云南清吏司带管，盛京地方及宁古塔将军衙门等所辖案件由山东清吏司带管。[5]关于刑部下隶诸清吏司的数量之变动与名称之变易，乾隆末纪昀等在编纂《历代职官表》时，追溯其沿革，述之甚详，指出雍正元年时增置了左、右两个现审司，主要是管理刑部等待审判之系囚的鞠讯之事；乾隆二年（1737）改右现审司为直隶司，乾隆七年（1742）改左现审司为奉天司，至此清代刑部稳定形成十八司。[6]雍正年间设置的现审左右二司，最初是从刑部其他十四司中抽调有刑名才能者以办事，后来则改为实缺，分配以缺额，和其他司一样进行铨补，进用新人，这样就使左右二司听断办事的能力下降，只好又将案件分配给其他十四司，如此一来，雍正十一年（1733）时刑部左侍郎张照就提出希望归复原来的办法，调整左右二司的用人布局：“刑部现审事件向例分于十四司办理，因司员不皆善于听断，是以设立现审左右二司，即在十四司司员内拣选有听断之才者，专任其事，不作实缺，多寡亦无定员，颇为允当，后乃改为实缺，于是现审司员不皆才能，而新任者甚苦不能听断，只得仍分各司审理，全失设立现审左右二司之初意矣，似应仍改照原例，但现在人员不便即行裁缺，请详加甄别，其才能者留司办事，才稍不及而尚有可用者，与十四司内才能人员对调，不宜刑部者奏请改部。二司缺出，停其铨补。”[7]对现审左右二司用人的反复斟酌权衡，反映出现审二司职责之重要，以及刑部对二司之重视，此后刑部现审二司机构及职能进一步的调整、迁衍，也体现出了这一点。
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现审左右二司在雍正初年设置之初并非专门对应管理奉天等地及直隶地区的刑名案件，其职能的迁转以及在乾隆初年完成过渡是因应现实的需要，乾隆六年（1741）四月吏部左侍郎兼管刑部左侍郎蒋溥、户部右侍郎兼管刑部右侍郎周学健在奏请将现审左右二司改为奉天司、直隶司时，对个中缘由有极为详尽的论述，值得不惮冗烦，转录如下：
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窃查刑部衙门为天下刑名总汇，从前定制设立江南等十五司，每司有满汉郎中、员外、主事，除各办理所隶本省事件外，将直隶府州县并在京各衙门、盛京地方、宁古塔将军衙门所有事件分定带管，其内务府、盛京并各省将军咨送事件，八旗词讼、五城移申，一切人犯传集，十五司公同掣签委办。嗣于雍正元年，另设现审左右二司，于各司满汉人员内拣选补授，专管审理奉旨所交，以及京城八旗事件。至乾隆二年以直隶刑名无专管之员，改令右司管理，由是右司专管直隶刑名，左司专管奉旨交办事件，凡八旗、五城各案，仍令十五司掣签分管。夫设官分职，名实必期相副，弊窦务在肃清。现审二司之设，原以刑狱关系重大，必专其责任，案件得以速结。
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今我皇上御极以来，因奉旨所交事件视前较少，专责左司管理，诚酌时宜而课实效之至意也。惟是地近则情易熟，法久则弊渐生，凡奉旨所交事件，皆系京城内外之案，二司分任，尚费揣摩，责成一司，何难交结，虽司员亦知自爱，不敢瞻狥，而书吏皂役等辈岂尽可信之人，在身罹法网者，冀先事钻营，倖邀宽典；在身为吏役者，或恣情需索，暗饱私囊，弊端丛集，耳目难周。臣等愚昧，以为与其专归一司，生觊觎之心，不若复循旧制，绝钻营之路。请嗣后凡奉旨所交事件，仍令各司公同掣签，掣着者委以办理，凡一司中岂无才能司官数员分办，亦不致于贻误，倘或遇繁难紧要之案，而掣着司分艰于独办者，该堂官亦可公同派出贤能司员协同办理，如此则凡有钦案，不得预先知为某司办理，打点串通之弊可除，而各该司亦必顾惜声誉，各自见长矣。
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至山东一司，本省案件既极殷繁，复兼管盛京、宁古塔将军衙门刑名事件，竭蹶办理，日不暇给，所有现审左司事务，倘蒙俞允，分属各司办理，请即改现审左司为盛京司，专理奉天等府州县及宁古塔将军衙门事件，其右司亦请改名直隶司，以专职守。凡有现审各案，令其与十五司一体掣签分办，一转移间，似于刑名职守不无裨益。[8]
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从蒋溥及周学健的合奏中可以知道，雍正元年设置现审左右二司的目的即是将原来由各司带管的部分重要职能交由专门的机构处理，对处理事务的进一步明确分工，则是乾隆二年确立右司专管直隶刑名，左司专管奉旨交办事件。在乾隆六年提出改名的建议，一方面是由于奉旨所交事件减少，左司的任务量相较为轻，另一方面是山东司一直兼管盛京、宁古塔将军衙门刑名案件，再加上本省案件殷繁，任务较重。因此，为了以均繁简，以专职守，将专管直隶刑名的现审右司循名责实改成直隶司；现审左司不再管理奉旨交办事件，而是接替山东司的部分带管职能，专理奉天等府州县及宁古塔将军衙门事件，因此改名为奉天司，而原来所管理的奉旨所交事件，多系京城内外案件，如专由某一司办理，由于地近情熟，容易滋生钻营舞弊事端，因此建议对此类事件进行掣签，分属刑部各清吏司办理，以防止预先知道由某司办理案件而提前打点串通的弊病。由此可见，清廷基于客观实情对制度所进行的锤炼可谓煞费苦心，至乾隆初年，刑部下属的直隶司和奉天司方告形成，体现了清廷对直隶、奉天地区刑名事务重视程度的提升，以及清前期制度调适所显示出的活力。
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二 刑部律例馆在晚清之职守与境况
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董康在《前清司法制度》一文中述及律例馆时，指出它“在刑部北墙之北铁香炉，从前以刑部司官出身历九卿者兼领之。各部之则例，归其修订，后裁撤，并入刑部秋审处”。[9]刑部律例馆后来是否被裁撤并入秋审处，值得再加考量。如果是被裁撤，那么发生在什么时间？如果没有被裁撤，董康为何又会有如此的看法诉诸笔端？关于这个问题，陈煜先生在《清末新政中的修订法律馆》一书中讨论“律例馆的兴衰”时有所考辨，认为董康的这一点回忆存在偏差。一方面，他举出光绪十年赵舒翘、光绪十四年至十八年沈家本任律例馆职的直接例证；另一方面，他在文中分析指出律例馆在纂修律例外，尚有覆核案件、解决疑难的职能，律例馆与秋审处在人员与事务上有互通的地方，因此产生律例馆被归并的错觉。[10]笔者基本赞同陈煜先生的看法，并拟从新的角度踵续前论，略申其所未及。
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清代律例馆在顺治二年（1645）设立是为了《大清律例》的编纂，清前期，律例馆在修律之外还负责中央各部则例的编辑。乾隆初年开始的律例修辑，增进了刑部与律例馆在业务往来上的密切关系，乾隆七年律例馆归隶刑部。[11]律例馆成为刑部的下属机构后，就只负责《大清律例》的续纂，这也为律例五年一小修、十年一大修的常制化修订提供了保证。律例馆由于定期从事律例的修辑工作，因此参加这项工作的官员多是刑部内法律素养较好、刑名经验丰富的工作人员，可谓“刑部精英”，在不纂修律例的年份，律例馆工作人员则从事例文改订意见的接收、整理和准备工作，无疑，这群优长刑名的刑部官员会不同程度地介入刑部日常疑难案件的拟断工作中，尤其是作为刑部明刑钜典的秋审，因此在制度事实上表现出来的就是，乾隆朝后在刑部供职的官员常出现“充当律例馆提调，总办秋审”（嘉庆朝），[12]“成进士，改刑部，总办秋审。……提调律例馆”（道光朝），[13]“官刑部主事，充律例馆提调，总办秋审处”（道光朝）。[14]从这些情形来看，在律例馆或秋审处任职的官员常常是一身而兼此二处之职，原因在于，无论是律例馆修辑律例，还是秋审处专司秋审之责，均需稔熟律例，并具备对例案等探赜发微、洞见阃奥的本领，而在实际中这两个部门均吸纳本部刑名知识与经验丰富者充任，因此其工作人员通常一身二任，每年秋谳工作开始，就参加秋审事务；若时届修例年份，则参加律例的纂修工作。这两项工作名目有别，但是主要的工作实质上差别并不大，都是从事对例与案的揣度和审量。由此也难怪董康说律例馆并入秋审处，实则是二者关系之密切。
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除了人员方面的缘故外，律例馆在清后期职守的重点也逐渐发生变化。由于内乱迭起，外侮纷至，同治九年最后一次大修律例后，就没有再开展过律例的续纂活动，但是律例馆在核断案件方面的职能更加凸显。与之相关联的是律例馆撰写说帖，乃至整理、庋藏说帖、成案等，这在某种程度上可以视为在不再修例后接续上了对律例的法律解释工作，因为情伪无穷的司法实践需要有上下可以适从、参照的尺度，以保证能够对不断出现的疑难案件实现情法两平的审断。晚清律学大家沈家本对律例馆与说帖之间的关系曾有概述：
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从前刑部遇有疑似难决之案，各该司意主议驳，先详具说帖呈堂。如堂上官以司议为是，由司再拟稿尾（覆外省之语曰稿尾），分别奏咨施行。若堂上官于司议犹有所疑，批交律例馆详核，馆员亦详具说帖呈堂。堂定后仍交本司办稿，亦有本司照覆之稿。堂上官有所疑而交馆者，其或准或驳，多经再三商榷而后定，慎之至也。道光中，渐有馆员随时核覆不具说帖之事，去繁就简，说帖渐少。光绪庚辰（即光绪六年，1880——引者注）以后，凡各司疑难之案，一概交馆详核。于是各司员惮于烦也，遂不复具说帖。馆员亦不另具说帖，径代各司拟定稿尾，交司施行。自是馆事日繁，而各司多不讲求，因有人才牢落之叹。虽经堂上官谆谆告诫，而积习相沿，未之能改。故说帖亦寥寥罕觏，所可采者，惟成案矣。[15]
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光绪六年之后，刑部堂官、各清吏司以及律例馆之间此前以说帖往还商讨案件的程序逐渐消匿，去繁从简、取而代之的是律例馆代替各清吏司直接出具对疑难案件的拟断意见。时至晚清，对制度的整饬已大不如前，执行制度的过程与环节很多不再被谨遵恪守。律例馆在某种程度上攘夺了原属于各清吏司的职权，造成这种结果的原因则正是其突出的刑名专业能力。在此前的说帖往来、意见的会磋中，律例馆当是常起到决定作用的，因此才会在光绪年间开始径从其便，将需要覆核的案件直接交由律例馆处理，而其结果是律例馆“馆事日繁”。光绪初年事务繁巨的律例馆，其职责在刑部事务的运转中甚为枢要，如果在光绪朝某个年份被裁撤，那么刑部内拟核案件的这些具体事务又交由谁去处理了呢？作为刑部内对律条例文最为精熟的部门，律例馆不论是纂修律例还是撰写说帖、核拟疑难案件，抑或是整理、保存成案，它在刑部内所发挥的作用都不可或缺，不容取代。
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