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1702720228 法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会根据《宪法》，依据法定立法程序制定的规范性文件，包括基本法律和一般法律。在法律适用的规范体系中，法律仅次于宪法，与之相抵触的下级规范性文件归于无效。具体明确的法律规则是法院司法审查主要的基本适用依据。依据我国《行政诉讼法》的规定，法律是我国法院审理行政案件必须作为依据的法律规范，法院对此没有取舍判断的权力。

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1702720230 （三）行政法规

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1702720232 行政法规是国务院根据宪法和法律的有关规定，为领导和管理国家各项行政工作，依照法定程序制定的规范性文件。行政法规有条例、规定和办法三种形式。行政法规的法律效力地位仅次于宪法和法律，高于地方性法规、自治条例和单行条例。在全国范围内具有普遍的约束力。《行政诉讼法》规定，行政法规也是人民法院审理行政案件，判断行政行为特别是具体行政行为的依据之一。这是因为：

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1702720234 1.《行政诉讼法》第52条明确规定，行政法规是人民法院审理行政案件的依据之一，《行政诉讼法》是全国人民代表大会制定的基本法律，法院必须遵守。

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1702720236 2.行政法规是由国务院制定的。首先，国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，负责国家的行政管理工作。因此国务院的地位是非常重要的。其次，行政法规往往是宪法和法律的直接具体化，如果排除行政法规的适用，全国的行政管理工作将难以有效进行。

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1702720238 3.根据《宪法》和《立法法》的规定，有关地方国家权力机关制定的地方性法规、自治条例和单行条例，都不得和行政法规相抵触。《立法法》第79条第2款规定：“行政法规的效力高于地方性法规、规章。”

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1702720240 4.特别授权立法权。根据《立法法》的有关规定，应当由全国人民代表大会及其常委会制定法律的事项，国务院可以根据全国人民代表大会及其常委会的授权决定先行制定行政法规，这就是所说的特别授权立法。国务院在授权的范围内制定行政法规，其法律效力近似于法律。《立法法》第9条规定：“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”根据本条规定，国务院被授予的权力是很大的。当然，根据《立法法》第10条的规定，授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。

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1702720242 由此可见，无论是最高人民法院还是地方各级人民法院在行政诉讼的法律适用中，都必须以行政法规为依据。当然，行政法规不能违反宪法和法律，违反宪法和法律的行政法规是无效的。但是依据《行政诉讼法》的规定，行政法规在行政诉讼中与法律处于同等的地位，法院必须依据行政法规的规定审理行政案件，无权对行政法规作出判断。

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1702720244 （四）地方性法规

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1702720246 根据《行政诉讼法》的规定，地方性法规是行政诉讼法律适用的依据之一。地方性法规是指由省、自治区、直辖市及较大的市的人民代表大会及其常委会在《宪法》和《立法法》的范围内制定的规范性文件。根据《立法法》第63条的规定，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。地方性法规的效力低于宪法、法律和行政法规，高于本级和下级政府规章。地方性法规只要不和上位法相抵触，就可以制定，这和行政立法必须根据上位法才能制定相区别。应该说，前者的活动空间比后者大一些。因为“不抵触”和“根据”的区别是显而易见的。那么，《行政诉讼法》将地方性法规作为法院审理行政案件的依据之一，其理由是什么呢？

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1702720248 1.根据宪法和有关组织法的规定，地方性法规的制定主体是相应的地方权力机关，地方国家行政机关和地方司法机关都由相应的地方权力机关产生，对其负责，受其监督，这一体制决定了地方性法规应当成为制定地方政府规章和作出具体行政行为的依据，因此，人民法院审理行政案件时，应当将地方性法规作为依据之一。

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1702720250 2.地方性法规的地位是重要的。根据《宪法》和《立法法》的规定，地方人民代表大会及其常委会，只要不和上位法相抵触，根据本行政区域的具体情况和实际需要，就可以制定地方性法规。由此可见，地方性法规在执行法律和行政法规，处理地方性事务过程中，所起的作用是重要的。如《立法法》第64条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第8条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或废止。”既然地方性法规处于这样重要的地位，应当将其作为行政诉讼法律适用的依据之一。

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1702720252 3.很多法律、行政法规规定由地方性法规将其规定的原则具体化，地方性法规将法律、行政法规的精神和地方事务的特点有机结合起来，在国家的法律规范体系中是不可缺少的。

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1702720254 4.省、自治区、直辖市和较大的市是重要的国家地方行政区域，在国家政治和经济建设及其他事务中具有重要地位。

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1702720256 在法律和行政法规制定之前，地方性法规往往作为中央立法的前奏，从建设社会主义市场经济和加快改革开放的需要出发，也有必要将地方性法规作为法律适用的依据。如《立法法》第65条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”根据本条规定，经济特区法规是由全国人民代表大会授权制定的。又根据《立法法》第81条第2款的规定，经济特区法规可以对法律、行政法规、地方性法规作变通规定。正是因为经济特区法规具有较高的规格，在行政诉讼法中作为法律适用依据就是必然的。

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1702720258 （五）自治条例和单行条例

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1702720260 根据《行政诉讼法》的规定，民族自治地方制定的自治条例和单行条例也是行政诉讼法律适用的依据。自治条例是民族自治地方的人民代表大会根据宪法和法律的规定，结合本民族的政治、经济、文化特点，并保证民族区域自治制度在本地区得以全面实施的一种综合性条例。单行条例是民族自治地方的人民代表大会适应当地的民族特点，为解决某一方面的专门性问题而制定的条例。自治条例和单行条例分为自治区、自治州、自治县三个级别。自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依据当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定及其他法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。自治条例和单行条例与地方性法规处于同一级别。但是，在宪法和法律的范围内，民族自治地方比一般的行政区域享有更多的权力，所以，《行政诉讼法》第52条第2款规定，人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。

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1702720262 （六）行政规章

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1702720264 行政规章是由法定的行政机关，依照法定权限和程序制定的规范性文件。行政规章分为部门规章和地方政府规章。根据《立法法》第71条的规定，部门规章是由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定的。部门规章规定的事项应当属于法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项。根据《立法法》第73条的规定，地方政府规章是由省、自治区、直辖市和较大的市人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域的具体行政管理事项。规章的制定权，除了立法法的根据外，还有宪法和其他法律的根据。《宪法》第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”《地方各级人民代表大会和地方各级政府组织法》第60条规定：“省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章，报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章，报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。”既然，行政规章有宪法、立法法及其他法律的根据，为什么《行政诉讼法》又规定，人民法院审理行政案件，参照规章，而不是依据规章呢？主要原因是：第一，有权制定规章的行政机关，其作出的具体行政行为，是可以受案的诉讼对象，如果规章是法律适用依据，可能影响针对有权制定规章的机关作出的具体行政行为的司法审查。因为，如果以规章为依据，等于规章自己规定司法审查的标准，可能不利于保护当事人的合法权益，也和行政机关依法行政原则不太一致。第二，有权制定规章的行政机关，在建立和完善社会主义市场经济体制过程中，名称、职能、组成变动相对较快，这就必然影响规章的法律效力，如果直接以规章为依据，会对人民法院的法律适用带来一定的困难。第三，虽然立法法和其他法律、法规对规章的实体和程序作了界定，但是，无论是部门规章还是地方政府规章都程度不同地存在着问题，如许多规章随意设定许可、收费，地方保护主义、分割市场不合理做法也往往有规章依据。并且一些规章与上位法抵触，或规章之间相互冲突，这必然影响人民法院正确适用法律规范。但是，人民法院审理行政案件又不可能完全撇开行政规章，因为：第一，行政规章的制定有宪法、立法法及其他法规的依据，规章的制定机关、权限、程序、效力及其监督都是比较明确的，许多规章是有效和合理的。第二，许多规章是法律、法规的具体化，而这些规章对于法律、法规的实施是必不可少的。第三，行政机关的具体行政行为，又往往以行政规章为依据，特别是在法律、法规缺位的情况下，规章将是具体行政行为的重要依据。因此，人民法院审理行政案件既不能完全撇开规章也不能直接依据规章，那么规章的定位是什么呢？根据《行政诉讼法》第53条的规定，规章的地位是“参照”。“参照”又是什么呢？按照王汉斌所作关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》的说明去理解，“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据，我们考虑，宪法和法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此草案规定法院审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。

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1702720266 据此，我们认为，“参照”规章和“依据”规章是不同的。“参照”比“依据”规格低一些。对于那些符合法律和法规的规章，人民法院在审查依据规章作出的具体行政行为的合法性时，就应该适用规章，如果行政机关的具体行政行为是依据不符合法律、法规规定或法律原则的规章作出的，人民法院就应该不适用该规章，但法院无权在判决书中明确宣布该规章无效，而只有不予适用的权力，可不将此规章作为审理案件的标准。

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1702720268 三、行政诉讼法律适用的若干其他问题

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1702720270 （一）法律解释

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1702720272 法律解释是指有关国家机关对法律、法规、规章等的权威性解释。法律解释和对法律的一般理解不是一回事，法律解释具有法律上的效力，可以普遍适用。法律解释和司法、执法人员在个案中解释、分析、理解法律也有区别。法律解释具有普遍约束力。司法、执法人员的个案解释只对本案有效，具有个案性质，当然实行判例法的国家，个案解释也有立法性质。在行政诉讼法律适用中，如何对待有权机关的法律解释，有关法律解释的法律地位如何，这些问题也会遇到。

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1702720274 根据《立法法》和《关于加强法律解释工作的决议》（1981年五届全国人大常委会第十九次会议通过）的规定，有关行政诉讼法的解释根据解释的主体分类，主要有以下五类（注：参见梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第165—197页。）：

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1702720276 （1）全国人大常务委员会的立法解释。对于法律的规定需要进一步明确具体含义的、法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据的，由全国人大常务委员会解释。这类解释具有与法律相同的效力。

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