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1702720262 （六）行政规章

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1702720264 行政规章是由法定的行政机关，依照法定权限和程序制定的规范性文件。行政规章分为部门规章和地方政府规章。根据《立法法》第71条的规定，部门规章是由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定的。部门规章规定的事项应当属于法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项。根据《立法法》第73条的规定，地方政府规章是由省、自治区、直辖市和较大的市人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域的具体行政管理事项。规章的制定权，除了立法法的根据外，还有宪法和其他法律的根据。《宪法》第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”《地方各级人民代表大会和地方各级政府组织法》第60条规定：“省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章，报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章，报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。”既然，行政规章有宪法、立法法及其他法律的根据，为什么《行政诉讼法》又规定，人民法院审理行政案件，参照规章，而不是依据规章呢？主要原因是：第一，有权制定规章的行政机关，其作出的具体行政行为，是可以受案的诉讼对象，如果规章是法律适用依据，可能影响针对有权制定规章的机关作出的具体行政行为的司法审查。因为，如果以规章为依据，等于规章自己规定司法审查的标准，可能不利于保护当事人的合法权益，也和行政机关依法行政原则不太一致。第二，有权制定规章的行政机关，在建立和完善社会主义市场经济体制过程中，名称、职能、组成变动相对较快，这就必然影响规章的法律效力，如果直接以规章为依据，会对人民法院的法律适用带来一定的困难。第三，虽然立法法和其他法律、法规对规章的实体和程序作了界定，但是，无论是部门规章还是地方政府规章都程度不同地存在着问题，如许多规章随意设定许可、收费，地方保护主义、分割市场不合理做法也往往有规章依据。并且一些规章与上位法抵触，或规章之间相互冲突，这必然影响人民法院正确适用法律规范。但是，人民法院审理行政案件又不可能完全撇开行政规章，因为：第一，行政规章的制定有宪法、立法法及其他法规的依据，规章的制定机关、权限、程序、效力及其监督都是比较明确的，许多规章是有效和合理的。第二，许多规章是法律、法规的具体化，而这些规章对于法律、法规的实施是必不可少的。第三，行政机关的具体行政行为，又往往以行政规章为依据，特别是在法律、法规缺位的情况下，规章将是具体行政行为的重要依据。因此，人民法院审理行政案件既不能完全撇开规章也不能直接依据规章，那么规章的定位是什么呢？根据《行政诉讼法》第53条的规定，规章的地位是“参照”。“参照”又是什么呢？按照王汉斌所作关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》的说明去理解，“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据，我们考虑，宪法和法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此草案规定法院审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。

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1702720266 据此，我们认为，“参照”规章和“依据”规章是不同的。“参照”比“依据”规格低一些。对于那些符合法律和法规的规章，人民法院在审查依据规章作出的具体行政行为的合法性时，就应该适用规章，如果行政机关的具体行政行为是依据不符合法律、法规规定或法律原则的规章作出的，人民法院就应该不适用该规章，但法院无权在判决书中明确宣布该规章无效，而只有不予适用的权力，可不将此规章作为审理案件的标准。

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1702720268 三、行政诉讼法律适用的若干其他问题

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1702720270 （一）法律解释

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1702720272 法律解释是指有关国家机关对法律、法规、规章等的权威性解释。法律解释和对法律的一般理解不是一回事，法律解释具有法律上的效力，可以普遍适用。法律解释和司法、执法人员在个案中解释、分析、理解法律也有区别。法律解释具有普遍约束力。司法、执法人员的个案解释只对本案有效，具有个案性质，当然实行判例法的国家，个案解释也有立法性质。在行政诉讼法律适用中，如何对待有权机关的法律解释，有关法律解释的法律地位如何，这些问题也会遇到。

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1702720274 根据《立法法》和《关于加强法律解释工作的决议》（1981年五届全国人大常委会第十九次会议通过）的规定，有关行政诉讼法的解释根据解释的主体分类，主要有以下五类（注：参见梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第165—197页。）：

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1702720276 （1）全国人大常务委员会的立法解释。对于法律的规定需要进一步明确具体含义的、法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据的，由全国人大常务委员会解释。这类解释具有与法律相同的效力。

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1702720278 （2）全国人大常委会工作机构对具体问题的法律询问的“答复”。《立法法》第55条规定：全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究并予以答复，并报常务委员会备案。

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1702720280 （3）最高人民法院的司法解释。司法解释，包括审判解释、检察解释和审判与检察联合解释。对于行政审判，目前主要是最高人民法院的司法解释。最高人民法院的司法解释的名称大致有“意见、解释、解答、规定、决定、办法、批复、答复、通知、复函、函、纪要”等，在内容上主要分为四类：一是针对某一类案件的解释；二是对司法工作的有关操作规范所作的规定；三是直接对法律条文规定所作的解释；四是直接对某一法律所作的系统全面的解释。

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1702720282 （4）国务院及其主管部门的行政解释。包括两类，一类不属于审判中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释；另一类是就部门规章、地方规章和部门与地方规章之间的冲突进行的解释。

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1702720284 （5）地方解释。凡属于地方性法规包括自治条例、单行条例本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定地方性法规或自治条例、单行条例的机关解释。

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1702720286 这些解释的效力如何呢？根据《立法法》第47条的规定，全国人民代表常务委员会的法律解释同法律具有同等效力，再加上我国解释体制走的基本是“谁制定谁解释”的路径，因而法律解释的效力依附于解释的机关并对应于相应的法律、法规的层级。法院在审理行政案件时，有些可以直接作为依据，有些需要参照，有些需要提请裁决。

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1702720288 最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第1条规定，根据立法法，行政法规制定程序条例和规章制定程序条例关于法律、行政法规和规章的解释的规定，全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据；规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件得参照适用。

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1702720290 （二）一般行政规范性文件

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1702720292 根据宪法和法律的规定，我国行政机关制定的规范性文件包括行政法规、规章和一般行政规范性文件。根据《行政诉讼法》第12条的规定，一般行政规范性文件是指规章之下的行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。即部委以下的行政机关或机构，和省、直辖市、自治区人民政府，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市政府以下的地方各级行政机关制定的行政规范。有关行政机关制定的一般行政规范性文件，具有宪法上的根据，但是，《行政诉讼法》对其法律效力地位没有规定。一般行政规范性文件效力低于行政规章是无疑的。人民法院在进行司法审查时，不能完全“依据”，也不能完全撇在一边，“因为行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据”（注：见《最高人民法院公报》2004年第6期，第6页。）。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》认为，“这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力”（注：同上。）。必须注意的是，一般行政规范还存在许多问题，特别是在对公民、法人或其他组织设定义务、限缩权利方面存在着随意性。因此，人民法院在考虑是否适用规章之下的一般行政规范性文件时，应当平衡维护行政机关依法有效行使行政权，保障公民、法人或其他组织合法权益两个方面，决定是否适用一般行政规范性文件。根据最高人民法院的司法解释和《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。

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1702720294 （三）行政法判例

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1702720296 在行政法方面，判例的作用超过民法、刑法中的判例价值。因为行政法制并不完备，规则没有民事、刑事法律规则细化。因此行政案件中的判例，特别是具开拓性、典型性的司法判决，可以成为先例，就此而言，对实现行政法治是不可缺少的。遵守先例是英美司法制度的重要原则，法国司法制度中并不实行这个原则，但是，在法国行政法方面却实行判例法制度，先例在行政法中起到主要作用，许多重要的行政法原则由法国最高行政法院在判决中创造并予以发展。由此可见行政法判例的作用。

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1702720298 判例与案例不同，不是所有的案例都能构成判例。这里所说的判例是指《最高人民法院公报》公布的一些典型案件。我国不是一个判例法国家，法律一直没有承认判例“法”的地位，但在实践中，判例已成为指导法院判案的重要依据。

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1702720300 2000年6月发布的《裁判文书公布管理办法》规定了以“法公布”形式完整发表最高人民法院自身作出的“有重大影响”和“具有典型意义、有一定指导作用”的判决，实际上以司法解释的形式赋予了判例以“法”的地位。

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1702720302 《最高人民法院公报》1991年第3期《梁宝富不服治安行政处罚复议决定案》、1994年第4期《张晓华不服磐安县公安局限制人身自由》、1996年第3期《黄梅县振华建材物质总公司不服黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产上诉案》、1999年第4期《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》等判例或多或少有些“造法”性质，有的弥补了法律的空白，有的是对抽象性法律具有创造性的解释，有的是对现有法院审理案件时模糊或有争议地方的厘清。对于判例的适用的问题，不能着眼于个案中事实到事实的类推。提炼出一些法律原则作为本级或下级法院的依据的做法，应该更符合我国国情。加入WTO以后，在行政诉讼中，也应当有条件地实行判例法制度，这将有积极作用。

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1702720304 四、行政诉讼法律适用冲突的处理规则

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1702720306 （一）行政诉讼法律适用冲突的概念

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1702720308 所谓法律规范冲突，是指针对同一问题的多个现存的法律规范在内容上彼此不一致，在效力上相互排斥的情况。行政诉讼的法律适用冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实或关系有两个或两个以上现存的法律规范性文件作出了不相同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同裁判结果的现象。例如，发生于某市的国土资源行政案件，某市行政机关适用了某省、市的地方性法规，如果该案当事人诉到法院，人民法院认为该地方性法规和国务院的行政法规或全国人大常委会的矿产资源法相抵触，那么，是适用某地方性法规，还是矿产资源法，这就是行政诉讼法律适用冲突。

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1702720310 行政诉讼法律适用冲突的特点：

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