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那么，什么样的刑罚才有利于使罪犯成为新人呢？
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笔者认为，只有必要的并且能够充分发挥矫正功能的刑罚，才有利于罪犯的发展和完善。
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人的发展和完善，总是以其享有自由和权利为根本条件的。然而，任何社会不可能存在没有强制的完全自由，也不可能有毫无节制的任意行使的权利。强制是一种不自由的表现，是一种对权利的限制。一个社会的强制程度与给人自由和权利行使的程度成反比关系。强制越多，自由就越少，权利的行使程度就越低，每个人的发展和完善便越不充分。每个社会都存在强制，只有当强制是必要的，不多余的时候，该种强制才具有正当性和合理性，才能成为人发展和完善的手段。因此，一个社会的强制只应保持在该社会存在所必需的最低限度内，否则就是不必要的，多余的。刑罚是一种强制，一种“恶”，只有当刑罚属于必要的强制，才有助于罪犯的发展和完善，才能使其成为新人。刑罚存在矫正功能，刑罚能够成为教育改造罪犯使其成为新人的手段。对这种功能的认识，是近代启蒙学者尤其是刑事实证学派努力的结果。刑罚的矫正功能与罪犯的发展和完善密切联系，通过发挥刑罚矫正作用，帮助罪犯改恶从善。如果某种刑罚只具有惩罚性，不具有矫正性，该种刑罚是不应当作为刑罚来使用的。
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那么，死刑是否是具有矫正功能的、必要的刑罚呢？
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以剥夺罪犯的生命为内容的死刑，显然不具有矫正性。这里要着重探讨的是死刑的必要性问题。
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要判断死刑是否必要，必须有一个公认的标准，否则，很难获得确定的答案。从历史上看，贝卡里亚、边沁、龙布罗梭、加罗法洛、李斯特等，都是立足于预防犯罪来看死刑是否必要，而康德、黑格尔则从报应观念出发，认为死刑对于谋杀犯是必要的刑罚。20世纪以来的死刑废除论者和保留论者，都同时从报应和预防两个角度来论证死刑是否必要。毫无疑问，报应和预防是判断死刑是否必要的公认标准。自近代人们开始理性地认识刑罚以来，人们都会赞成这样一个结论，即所有的刑罚都是为了满足报应和预防犯罪的需要而设。因此，判断某种刑罚是否必要，不在于它能否体现报应和预防两种观念，而在于它能否最大限度地满足报应需要和最大限度地发挥预防犯罪的功效。
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1．死刑不是报应的必要手段
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以什么标准来衡量某种刑罚能最大限度地满足报应需要？有两个认识角度。从被害人角度看，一般会认为罪犯获得的刑罚分量越重越能满足报应要求。【15】从社会角度看，罪犯被分配到他的罪行应得的刑罚，就已经足够满足了社会对他的报应。显然，受害人的报应需要，应当服从社会的报应需要。于是，罪刑相当原则就成为衡量某种刑罚是否最大限度地满足报应需要的标尺。
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从该原则出发，很容易推出刑罚越严厉越能满足报应需要的结论，而死刑无疑是最为严厉的刑罚方法，所以只有死刑才能最大限度地满足报应需要。这是死刑保留论者的逻辑。然而，它忽视了两点：其一，社会的报应内容本身，随着社会的进步而发展。在文明时代以前，报应表现为一种同态复仇式的报复，所以广泛适用死刑，而且其执行方式也特别残酷。之后，随着文明的进步，死刑适用受到限制，许多国家已经废除了死刑。如果按照死刑保留论者的这种逻辑，只要有体现报应观念的刑罚存在，已经废除死刑的国家也应当恢复死刑，并且应当长期保留下去。这显然是有违社会报应内容自身的发展规律的。其二，反映报应需要的罪刑相当原则，并不必然要求死刑的存在。在刑法规定有死刑时，死刑自然能够最大限度地满足报应需要。在没有死刑规定时，只要是刑罚体系中最严厉的刑罚方法就能满足这种报应需要，如无期徒刑。因此，死刑不是满足最大限度报应需要的必要手段的认识，是正确的。事实上，有死刑规定的国家，也从来没有把死刑看作是对最严重犯罪的唯一报应手段。例如，我国《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”显然，体现社会报应精神的刑法，并没有把死刑作为对最严重犯罪的唯一报应手段。在其他条文规定中，也可以发现死刑不是唯一报应手段，如第115条、第121条等。
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2．认为死刑具有最大限度预防犯罪的功效，难以得到证明
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如果能够证明死刑具有最大限度地发挥预防犯罪的功效，死刑就具有必要性，否则，死刑必要的结论就是值得怀疑的。一般说来，死刑最大限度预防犯罪功效的证明，可以从两个方面进行：其一，立足于死刑本身，证明死刑具有发挥预防犯罪最大功效的作用。其二，将死刑与其他严厉刑罚相比，证明死刑比其他刑罚更能发挥预防犯罪的功效。无论采取哪种证明进路，以什么标准来衡量预防犯罪的最大功效，无疑是证明的关键。
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预防犯罪包括一般预防和特殊预防。考察某种刑罚是否最为有效，无疑应当从刑罚对于阻止罪犯本人再犯罪是否最有效，以及刑罚对于防止罪犯以外的一般人犯罪是否最有效这两个方面着手。当代的死刑废除论者和保留论者，都从这两个方面来考察死刑对于预防犯罪的最大效果，这无疑具有一定的正确性。然而，即使证明了死刑比其他刑罚具有更大的效果，也并不意味着它是必要的。因为某种刑罚预防犯罪最大功效的衡量，除了看它预防犯罪的最大效果外，还必须注意到另外两方面的因素：其一，该种刑罚自身消极效果的大小。刑罚是一把双刃剑，任何刑罚都具有积极效果和消极效果。其积极效果指的是预防犯罪的效果，消极效果指的是因为该种刑罚的适用而产生的不利于预防犯罪及其他方面的不利效果。如果某种刑罚的积极效果小于消极效果，该种刑罚显然是不必要的。其二，国家投入该种刑罚所需要的成本。从罪犯角度说，这种成本是指该种刑罚所必然造成的罪犯权利的限制或剥夺、社会交往的困难等。从国家角度说，它包括执行该种刑罚所需要的人力、物力等。如果某种刑罚所需要的成本大于它的积极效果，该种刑罚也是不必要的。因此，某种刑罚的功效应当是该种刑罚的积极效果与消极效果和成本的差额。如果这种差额为零或负数，该种刑罚根本没有功效；如果为正数，表明它具有功效。判断某种刑罚是否具有最大限度预防犯罪的功效，应当是看它能否使这种差额达到最大的正数，或者是它和其他严厉刑罚相比，更容易达到最大的正数。那么，死刑的功效如何呢？
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（1）立足于死刑本身的预防犯罪功效考察。如上所述，死刑本身预防犯罪功效的考察，应当从死刑的积极效果、消极效果和成本三个方面进行。
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首先，从积极效果看。就个别预防来说，死刑阻止罪犯再犯罪的能力是确定无疑的。它通过对罪犯生命权的剥夺，使他彻底丧失了继续犯罪的可能。这一点，既是龙布罗梭、加罗法洛、李斯特等人主张对部分“天生犯罪人”、“道德异常者”、“不能改造的罪犯”适用死刑的根据，也是当代死刑保留论者维护死刑的一个理由。从一般预防来看，死刑对于防止罪犯以外的一般人犯罪是否有作用，是一直存在争论的问题。无论是历史的还是当代的死刑保留论者，都对此作出了肯定回答。如美国的欧内斯特·温·丹·哈格认为，对于三类人，死刑是唯一可以利用的威吓手段，即对于仍然具有犯罪危险的已被终身监禁的罪犯；对于那些因为绑架、空中劫持或谋杀而受终身监禁威吓但没有被捕的人；对于可以预料到的战时的间谍，或者当存在一种政府被推翻的现实危险的严重时刻的暴力革命者。【16】埃利克甚至认为，每处死1人可挽救8人的生命。【17】然而，死刑废除论者则对死刑的一般预防作用表示怀疑，一致的认识是没有确切的证据表明死刑具有特别的一般预防作用。有的人甚至认为，即使废除了死刑，犯罪率并没有发生明显的改变。美国的德恩·阿切尔罗西曼里·嘎特内尔和马克·贝特尔通过对奥地利、英国、意大利等14个废除死刑的国家，在废除死刑1年和5年后杀人罪变化的分析，指出这些国家在废除死刑后的杀人犯罪率并没有上升，甚至相对于非死罪有了下降。【18】对于死刑保留论者和废除论者的争论，可以肯定的一点是，死刑对于一般预防的作用大小，是很难得到证明的。
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对人有没有畏惧死亡心理的问题，不同的人有不同的回答，这绝不是属于像史蒂芬所说的“不难证明的命题”。【19】即便某些理性的犯罪者明知实施某种犯罪会被处以死刑，他也仍然会出于某种原因去犯罪，如某些政治确信犯。甚至对某些已经被判处死刑的罪犯，也会产生绝不限于恐惧的复杂心理。【20】当然，也许认为人皆有畏死之心，而且是人之常情。然而，当将一个人置于处死的境地，他的最终心理是恐惧还是其他，这很难有确切的证据来表明。因此，对死刑一般预防作用的大小表示怀疑的态度，至少在逻辑上是成立的。
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其次，从消极效果看。对于已经被执行死刑的罪犯而言，死刑不能阻止他再犯罪的消极效果是不存在的。然而，假定如死刑保留论者所主张的那样，所有的人都有畏死之心，那么死刑对于已被判处死刑的罪犯和其他潜在犯罪人都可能存在消极效果。如果将罪犯从被判处死刑到最后实际执行作为考察的时间段，他可能出于生的强烈欲求而实施犯罪，甚至是比原来严重得多的犯罪。实践中也确实存在，死刑犯为保命而杀死管教和追捕的干警这样的案例。在死刑发挥一般预防作用时，某些人可能出于害怕死亡的心理，在决意实施可能被判处死刑的犯罪时，实施更严重的犯罪，以便逃避死刑。实践中存在的杀人灭口案件，就是这种消极效果存在的证据。罪犯的家属或朋友在罪犯被判处死刑后，也同样可能出于对社会报复的心理而实施犯罪。由此可见，如果以人皆有畏死之心作为肯定死刑具有积极效果，就不能否定死刑消极效果的存在。至于这种消极效果有多大，这同样是一个很难实证的问题。如同很难考察有多少人因为畏惧死亡不去犯罪一样，有多少人因为畏惧死亡敢于犯罪也得不到确实的证明。这样一种推理是应当被认可的，即当行为人决意实施死罪而又畏惧死亡时，他往往会采取包括不断犯罪在内的各种措施，来阻止罪案被发现、本人被抓获和死刑被执行等情形的发生。这样，即使能够对后两种情形进行计算，对第一种情形也无能为力。
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如果说，死刑的这些可能的消极效果来源于人都有畏死之心的假定，是难于实证的话，那么，死刑因为误判难纠所造成的其他方面的消极效果则是肯定的。虽然无从考察各国有多少死刑冤案，但死刑冤案的存在是确定无疑的。在英国，一位名叫德莫西·约翰·伊凡的男子在1950年被处死刑，但后来查到了真正的罪犯并证明了死者的无辜。【21】在我国，被错杀的案件也不是绝无仅有的。但是，人头落地，是无法再接上的，死刑一旦被错误执行，罪犯的生命权是用任何方法都不能弥补的。这是死刑的最大的消极效果。
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最后，从成本看。死刑的成本表现在两个方面：其一，死刑所剥夺的罪犯的生命权，以及依托于生命权的其他任何权利。其中，对死刑犯的家属及其家庭造成的后果，是计算死刑成本时要考虑的重要因素。其二，国家为执行死刑所花费的人力和物力。不同的死刑执行方式，为执行死刑所耗费的成本不同。以枪决和更文明的注射相比，后者的成本会更高。据报载，我国首台使用注射药物执行死刑的死刑执行车，其造价达到60余万元。【22】死刑剥夺罪犯生命权的特有属性，决定了它是成本最高的刑罚。
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可见，死刑积极效果的大小，死刑预防犯罪消极效果的大小，以及死刑积极效果与消极效果之间的差额是正数还是负数等问题，都很难证明。然而，其最高的成本和误判难纠所造成的其他方面最大的消极效果，又是有目共睹的。因此，在死刑能够最大限度地发挥预防犯罪功效存在疑问的情况下，死刑保留论者认为死刑是必要的刑罚的结论，是值得怀疑的。国家的刑罚政策不是一种冒险，以人的生命作为赌注不是一个文明国家应有的态度。
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（2）立足于死刑与其他刑罚比较的预防犯罪功效考察。将死刑与其他刑罚比较，如果死刑更能最大限度地发挥预防犯罪功效，也可以证明保留死刑的必要。在刑罚体系中，死刑是最严厉的刑罚，仅次于死刑的严厉刑罚是自由刑。这里以死刑和自由刑进行比较。
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首先，从积极效果看。在个别预防方面，死刑无疑比自由刑更能剥夺罪犯的再犯能力。在一般预防方面，自由刑与死刑一样无法实证它在防止一般人犯罪方面的作用。对二者的比较，只能依赖于共同的假定进行抽象考察。如果所有的人都没有对死亡畏惧的心理，二者的一般预防作用是一致的；如果所有人都有怕死的心理，死刑的一般预防作用肯定大于自由刑；如果所有人都怕受到刑罚体系中最严厉的刑罚制裁，人们对死刑和自由刑的畏惧程度是一致的，在一般预防作用方面也应是一致的。
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其次，从消极效果看。在不利于预防犯罪方面，死刑犯在执行之前存在再犯罪的可能性，自由刑在执行期间及执行后同样具有这种消极效果。从消极效果发生几率看，一般说来，死刑要小于自由刑。在其他消极效果方面，即使判决和执行错误，自由刑可以纠正，而死刑则不能纠正，因此死刑的消极效果要远远大于自由刑。
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最后，从成本看。自由刑剥夺的是罪犯的自由，而死刑剥夺的是罪犯的生命。如果将刑罚的成本仅仅理解为刑罚执行中所需的费用，那么死刑的成本远远低于自由刑的成本。一项调查显示，一个判处3年有期徒刑的罪犯，刑罚执行完毕，国家要在其身上投入至少5万元的资金。【23】罪犯监禁的时间越长，刑罚执行的成本就越高。然而，这种将刑罚的成本限定为可体现为货币价值的投入或付出的做法，难以得到普遍认同。社会成本不仅包括可以用货币形式计算的物质性成本，也包括那些难以用货币衡量的非物质性成本。刑罚的成本既包括刑罚执行中所需的费用，也包括刑罚适用和执行中非货币形式的支出。自由刑执行中的成本总可以用货币形式进行量化，而生命的价值是难以计算的。因此，死刑的成本要远远高于自由刑。
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通过上面的考察可以发现，即使从人人皆有畏死之心出发能够得出死刑的积极效果大于自由刑，但它是以罪犯生命丧失的最高成本作为实现的条件，而且还伴随着误判难纠的最大消极效果。如果废除了死刑，自由刑和死刑的积极效果一致，而其消极效果相对较小、成本又少。虽然没有确切的数字来证明自由刑比死刑更能发挥预防犯罪的功效，但可以抽象地认为，这一结论或许更接近真实。反过来说，认为死刑比自由刑更能发挥预防犯罪的功效，只能是一种假设，没有确凿证据证明死刑比其他刑罚更有功效。
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总而言之，死刑不把犯罪人当人看，不使其成为人，同人道主义训诫相背离。正是人道主义的发扬光大，宣判了死刑的死刑。
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