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2．重视死缓制度的应用有利于全面贯彻我国的死刑政策
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死缓制度“是我们党和国家长期执行的‘少杀慎杀’政策的法律表现，是当前处理死刑问题的一项正确有力的措施。”【34】但1979年刑法典颁行之后，由于严重经济犯罪和严重刑事犯罪日益猖獗，社会治安形势恶化，重刑主义思想一度甚嚣尘上，法律实务部门对死刑的迷信与依赖心理日渐严重。从立法实践看，诸多挂有死刑条款的刑事立法相继面世。从司法实践来看，死刑万能、重刑主义逐渐成为主导思想。“很多司法人员认为，要遏制和减少犯罪，不仅须从立法层面增加死刑、提高重刑包括死刑在法定刑中的比例，而且要在司法上多用重刑，多杀长判，从而强调‘严打’斗争的作用，要求把‘从重从快严厉打击严重刑事犯罪’作为一项长期的任务和刑事政策。”【35】重刑主义造成了对死刑的依赖和死刑立即执行的增加，形成了与少杀政策的背离。“少杀慎杀”的死刑政策，其前提是“杀”，但不是“多杀”；杀人要少，而且要“慎”。对“罪该处死”的罪犯依法判处死缓，就是体现了杀人要“慎”；通过死缓的考验，使大多数罪犯得以减刑，就达到了“少杀”。只有重视死缓制度，才能使“少杀慎杀”的死刑政策贯彻落实。
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3．重视死缓制度的适用，为逐步废除死刑创造条件
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从现行刑法典的规定来看，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，但是，什么是“罪行极其严重”没有确定的标准。在刑法分则的规定中，除了个别条文规定了绝对的死刑（如第121条、第239条）外，死刑往往与无期徒刑或有期徒刑共同规定，供选择适用。死刑适用条件的模糊性，在一定程度上为死刑的扩大适用提供了方便。同样道理，由于死刑立即执行和死刑缓期执行也没有具体条件的规定，所以，死刑立即执行也容易被滥用。事实上，在对待应否判处死刑，以及是判处死刑立即执行还是死刑缓期执行的问题上，不在于法律规定条件是否细致完备，而在于我们是否坚持了正确的死刑政策。毛泽东早就提出，“可杀可不杀的不杀”，“判处死刑缓期执行的人可能占十分之八九”，这应当成为我们的行动指南。在具体案件的裁判上，如果出现了是否应当判处死刑的矛盾，应当选择不判处死刑；当出现判处死刑立即执行和判处死刑缓期执行的犹豫时，也当然应当选择后者。笔者认为，总结几十年的司法实践，对于“罪该处死”但具有下列情形的罪犯，应当判处死刑缓期执行：（1）有自首情节的；（2）有重大立功的；（3）被害人有重大过错的；（4）被告人及其家属积极赔偿的；（5）被告人一贯表现良好的；（6）判处死刑立即执行的证据不够充分的；等等。
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五、死缓制度的改革设想
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实践证明，“我国的死缓制度也的确能起到减少死刑适用的作用，但是要达到更加理想的效果，现行规定还有着如下差距：（1）对适用死缓的实质条件规定得不明确。……（2）对死缓犯执行死刑的条件规定得不合理。”【36】有鉴于此，笔者认为，在新的时代，死缓应当作为我国废除死刑的重要措施，充分发挥其巨大的潜在价值。为此，提出以下改革设想：
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（一）将死缓作为死刑执行的必经程序
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现有资料表明，陈兴良教授在《刑法哲学》中首次提出类似的主张：“司法实践中应当放宽适用死缓的范围，甚至在立法上规定所有判处死刑的犯罪一律适用死缓”。【37】对于该表述，我们认为其当时的考虑重点仍然是提倡放宽死缓适用范围，而对于一律适用死缓的主张尚显信心不足，因为在语句上使用了“甚至在立法上……”表明是一种尝试性的提议。事实上，书中其他部分也没有再对此观点展开论述。尽管迄今为止仍然有人对死缓的适用颇存异议，但是多数学者对于扩大死缓的适用已经达成了共识。“我们完全可以将目前判处死刑立即执行的案件1/2都判处为死缓，将死刑实际执行的案件比目前水平减少30％—50％。”【38】也正是在这种背景下，笔者以更加坚定的信心和更加充分的论证，将这一观点再次提出。自张文教授与笔者于2004年5月29日至30日，在由中国人民大学刑事法律研究中心与湘潭大学死刑研究中心共同举办的“死刑的正当程序”研讨会上，全面提出此观点后，已有许多学者表示了赞同。贾宇教授认为，“这一建议可能是死刑的司法限制所可能做到的最大极限”。【39】卢建平教授认为，“在目前完全废除死刑还不具有可行性的情况下，在立法力求减少死刑罪名的同时，对保留死刑的罪名一律适用死缓，即将死缓作为对‘最严重罪行’适用的通例，使死缓制度真正成为阻却或者限制死刑的关口。”【40】笔者相信，即使认识到死缓对减少“杀人”的重要作用，但如果仅满足于在现有体制下适用死缓，死缓制度就仅能发挥其基本作用，只有普遍适用死缓制度，才能发挥其“限制死刑”，并最终废除死刑的作用。
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1．死缓选择性适用的弊端
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现行体制下的死缓是作为一种选择性的刑罚制度来适用的，因此，在是否适用死缓方面，法官具有较大的自由裁量权。在实践中，由于对死缓制度的认识差距和社会其他因素的介入，使死缓的适用率很低。据笔者调查数据显示，某高级人民法院死缓适用的比例较低。其5年平均死缓年适用率为21.94％，死缓最高年适用比例为32.10％，最低年适用比例为12.73％。这不能不说是选择性适用的直接后果。不仅如此，死缓的选择性适用还带来以下问题：
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其一，现行法律规定的简略误导了人们的视线，过分关注所谓的“标准”、“条件”，而忽视死缓的政策性功能。众所周知，不论是适用死刑（包括死刑立即执行和死刑缓期执行）的条件，还是适用死缓的条件，法律规定的都是一句话的概括，高度抽象。法律规定的简约现状，为学者的研究提供了无限的想象空间，所以，学者们便投入了很大的精力来探讨适用死刑，尤其是适用死缓的条件。有学者就总结了四条界限说、五条界限说、七条界限说、九条界限说、十条界限说等等，但对于理论界和司法实务界来说，关于死缓的界限问题仍然还是不明确。如果现行的死缓制度（包括立法和司法）不变，这种争论和探讨就会无限期继续下去。而过于形而上的“标准”、“条件”的探讨，只能增加死缓制度本身的复杂性和可指责性，并使减少“杀人”的初衷得不到贯彻，降低了其自身的价值。其实，在1951年大规模适用死缓时，中央文件并没有规定什么明确具体的条件和限制，其唯一的目的就是尽量少“杀人”。可是，也许正因为我们用了百分之九十的思考和精力来找寻判处死缓的理由，所以使得实践中的死缓适用率仅达百分之十，而当初的理想是百分之九十应适用死缓。
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其二，学者总结的某些死缓适用理由，往往成为死缓无法适用的理由。也许有学者会说，研究探讨死缓的理由就是为了多适用死缓。但是，总结死刑、死缓的适用条件绝不是简单的法律问题，某些被认为可以适用死缓的案件可能根本就不应该适用死刑的量刑格，如“具有法定从轻、减轻理由”、“罪行不是最严重的”、“犯罪分子智力发育不健全”、“个别情节不够清楚，个别证据无法查清”等等。反对者正是从这些理由中找到了质疑死缓制度，限制甚至废除死缓制度的根据：具有法定从轻减轻理由，是不是本来就不该在死刑格量刑？如果罪犯的罪行不是最严重的，我们有什么理由对其适用死刑呢？如果犯罪分子智力发育不健全，对其适用死刑是人道的吗？案件事实没有查证确实充分，就适用死刑合适吗？这些情形不都是证明了本不应该适用死刑，因为有死缓存在而扩大了适用死刑的情形吗？！于是，学者不得不进一步解释说，我们所说的情形都属于案件在“应当判处死刑”的范围之内。其大前提是：这些罪犯首先符合了有必要处死的条件，其次再考虑是不是可以“缓”。而这无异于先承认了罪犯“该死”，然后再找理由说不该马上死，如此的推理模式实在是很难说服对方的。
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其三，承认死缓可以作为选择性程序，实质上是对死刑立即执行地位绝对不可动摇的确信。这无形中培育了对死刑立即执行的推崇与期望。曾经引起巨大轰动的辽宁黑社会老大刘涌，经历了一审判处死刑立即执行，二审改判死刑缓期执行，而经过再审最终被处决。当二审改判刘涌死缓后，网友发表评论认为，“终审法院的悲哀在于他们自以为维护了法律，维护社会公正的初衷，这样的终审裁定将鼓励社会各阶层的坏蛋努力作大做强，这样的裁定是2003年度中国司法界的最大丑闻，如果剩下的时间里他们再没有比这更大的丑闻的话。如果正义得不到伸张，那么这样的丑闻也仅仅可以屈居本年度司法丑闻的第二名，大家都在等待中国司法界最后的良心发现，慢一点就是司法无耻，就是中国司法界对社会良知保持的无耻的沉默，是强奸民意！”【41】而署名李曙明的文章也提出质疑：“减少死刑是我们的努力方向，但是，在现阶段，死刑因为具有其他刑罚手段不可替代的威慑力，在打击犯罪，保护人民方面，发挥着重要作用。辽宁省高级人民法院对刘涌的网开一面，让人产生这样的疑问：如果罪孽深重如刘涌都可以不死，那么，死刑留给谁用？我以为，辽宁省高级人民法院的判决是一个危险的先例。作为上级审判机关的最高人民法院，作为法律监督机关的检察机关，都有责任站出来，维护法律的尊严。”【42】正是在一片喊“杀”声中，一个终审的判决被再次提审，并被改判后立即执行死刑了。一个死缓判决竟然引起了社会如此大的震动，已经足以使我们看到了死缓适用的阻力。
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2．死缓作为死刑执行必经程序的优势
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将死缓作为所有死刑判决的必经程序，不仅会改变死缓可用可不用的随意性，而且，由于强制性适用死缓，还会产生如下的优势：
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其一，从根本上消除了现行体制下对死刑立即执行和死刑缓期执行标准的争议，使问题的焦点主要集中于是否应当判处死刑的原则问题上，这对于限制和减少死刑有重要意义。根据所掌握的资料显示，在进入死刑的量刑格后，司法实践中被判处死刑立即执行的罪犯高达80％—90％，也就是说，以往对死缓标准的研究探索，所影响到的仅仅是被判处死刑的罪犯的10％—20％，这与我国制定死缓制度的初衷和目的具有较大的差距。将死缓作为所有死刑判决的必经程序后，我们要探讨和决定的是：罪犯是否属于最严重的一类犯罪人，而不是马上就区分是否该立即处决。
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其二，将死缓作为所有死刑判决的必经程序，避免了法官在是否适用死缓上可能存在的人情或其他案外因素，或者本不存在此类因素，但被外界认为存在此类因素，使限制杀人成为死缓的唯一目的，而不会沦为或被指责为枉法的手段。这将大大改善司法的形象，对维护法律尊严有重要作用。2005年4月14日，新华网发表了《死缓，什么人的免死牌？》的文章，从三个类似的案件带来的不同结果，对其中的死缓适用提出质疑：首先是长春林肯车司机故意杀人案及判决，其次是辽宁民营企业家侯建军驾车故意杀人案，再则就是甘肃崇信县公安局副局长王效海之子王浩铭故意杀人案。在这三个案例中，有两个已经判决，一个尚在审理之中。长春林肯车司机付中涛驾车撞倒10岁女孩并拖挂3000米致其死亡，案犯事后逃逸，事发当时就激起许多人的愤慨。交通肇事逃逸在中国法律上很轻易地就把一桩交通事故演变成刑事案件，该犯最终被判注射执行死刑。侯建军案与其类似，作案工具也是汽车，侯建军在酒后开车，并将与其发生口角的老者当场追撵撞死，案犯自首。按理该案纯属故意杀人，于法于情都难容忍。因其省人大代表这一层身份在案发后被曝光，基于人们对制度与权力的质疑，其自首情节反而被人大代表的身份所拖累。而副局长之子的故意杀人经过就更加简单明了：恶少仅因看人不顺眼就把无辜少年拖到山脚下用石头砸死，随后带着血迹若无其事到网吧上网。直至被其在公安局当副局长的父亲知道后，通知干警将其子抓获。据法院称，其父通知干警将其抓获的过程叫自首！由此也成为该恶少享受死缓的尚方宝剑。一审宣判后，舆论一片哗然，法庭上甚至有人当庭表示强烈愤慨，质疑权力干扰法律的罪恶。还有网友列举了诸多案例：原云南红塔电视台台长丁云受贿446万元被判死缓，山东黄金局原局长薛玉泉一审判死缓，广东三水市委原副秘书长侵吞公款被判死缓，长钢巨贪张明德被判死缓，南京一银行原行长因贪污受贿被判死缓，诸暨“刮地书记”屠鸣被判死缓，“浙江第一贪”张叶生被判死缓，四川原交通厅长贪污受贿被判死缓，并进而提出“贪官的免死牌——死缓”，对死缓制度提出质疑。如果死缓在死刑案件中一律适用，这种疑问就不会存在了。
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其三，将死缓作为死刑执行的必经程序，可以凸现司法的人道精神。“刑法曾经以一种血淋淋的残酷形象存在过。尽管现代社会刑罚已经轻缓了，但只要刑法存在一天，它给罪犯带来的就只能是痛苦。问题仅仅在于：如何把这种痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内，这就是刑法的人道性。”【43】宽容与轻缓是刑法人道的当然内容。德里达就说：“宽恕的真正‘意思’是宽恕哪些不可宽恕的事情和不请求宽恕的人。这是对宽恕概念的一种符合逻辑的分析。宽恕应该是名副其实的、高尚的、胸怀大度的。”【44】将所有的死刑罪犯首先判处死缓，本身就体现着一种宽恕与轻缓。因为人们对于被判处死刑的罪犯往往存在着莫大的敌意，必除之而方能后快。在被判处死刑的案件的判决中，必充满着对罪犯的“妖魔化”评述，如“恶性重大”、“手段残酷”、“泯灭人性”、“犯罪手段残酷，已失人性”、“毫无悔意”、“犯罪后不思悔改”、“犯罪后更无丝毫悔意，饰词狡辩”，“妖魔化的他者，对于死刑判决拥护者而言，是每一个死刑判决的前提，甚至是必要条件。”【45】对所有死刑罪犯判处缓期执行，就是对被“妖魔化”的罪犯的宽恕，因而最好地表现了司法的人道精神。“应该坚持，所有的人，不管他犯下了什么样的罪行，仍属于人类，不能把他驱逐出人类的行列。暴行、迫害狂、癫狂等都属于人类行为的范畴。如果不把这些人当人来看待，那就成为问题了。……宽恕那些不容宽恕的行为是人类理智的升华，或至少是将理智的原则具体化，这是一种人类心胸宽广的标志。宽恕就意味着自我超越。也许有人认为宽恕别人是没有必要的，甚至不相信宽恕会真的存在。但把不可能变为可能，这正是宽恕的可贵之处。”【46】如此看来，对极其严重罪犯的宽恕是人类宽恕的最高境界。宽恕罪犯，不处决罪犯，不仅是对罪犯生命的尊重，也是对人类生命的尊重。
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其四，将死缓作为所有死刑执行的必经程序，将促使刑事司法理论和实践的重点从报应转向改造。从刑罚功能的角度，死刑因为剥夺了罪犯的生命，从而彻底将罪犯从社会上清除，因此，死刑被认为是对犯罪人最具惩罚性的刑罚措施。对于罪犯而言，死刑带来的只有惩罚，只有报应。尽管许多罪犯在被执行死刑前已经忏悔，也仍然不能改变被处决的命运。对此，报应主义者认为，“人的特性是能为祭祀而‘牺牲生命，寻求比生命更重要的东西，能为了尊严而去追求生命之外的理想，能通过死亡而获得一个比此生更有价值的‘生命’。这就是柏拉图式的为理想而牺牲的哲学。康德认为，人类特有的尊严比生命更重要。因此人类为了荣誉才把死刑列入法律之中。”【47】然而，这并不能掩饰死刑最极端的报应和惩罚性。在司法实践中，人们偏好死刑的一个重要原因是因为，“死刑之执行较为干脆利索，死刑执行以后，国家即无必要再去负担死刑犯人的衣食住行，也没有必要再去支付监管人员的工资福利，执行死刑之负担远较执行长期徒刑来得经济。”【48】用俗话来说，就是死刑“省事”：省了对罪犯的监管，省了对罪犯的教育改造。死刑的存在，引导着司法实践在等量或者等价报应的道路上“义无反顾”，“勇往直前”，致使少有人花费很大的精力研究刑罚的“个别化”问题，研究对罪犯的教育改造问题。人们通常将改造罪犯比喻成“治病救人”，但治病救人的根本是对症下药。可是死刑却成了万能的“盘尼西林”，对所有的“重症患者”普遍施用，其结果是“治病不治人”。而死缓的普遍适用，会冲淡人们对死刑的依赖。一旦司法权威不再靠死刑来维持，人们就不得不认真研究如何改造罪犯的问题了。因为我们必须面对的现实是：绝大部分罪犯会刑满出狱，重回社会。如果不做好罪犯的改造工作，不研究罪犯的改造方法，刑罚就是失败的。死缓的普遍适用将成为一种事实状态的激励，这比我们空喊“刑罚的目的是教育改造罪犯”更有效。
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其五，将死缓作为死刑执行的必经程序，将引领大众的死刑观念做出必要的转向。在保留死刑理由中，民意一直是最重要的考虑之一。与刑法学人形成的限制并最终废除死刑的“精英共识”截然不同的是，网络世界的“大众话语”中却是“杀声震天”。在绝大多数网民看来，“杀人偿命”实属天经地义，对其他严重犯罪适用死刑也是罪有应得。而2003年8月15日黑社会犯罪案件首犯刘涌被二审改判死缓后，充斥着媒体和舆论的对法官、律师和学者的口诛笔伐和人身攻击，则又一次从一个侧面凸现了公众舆论和集体意识对死刑的狂热和偏好。在刑法万能主义、重刑主义传统根深蒂固的中国本土社会，这种“大众话语”无疑真切地反映了死刑在我国现阶段所获得的广泛而坚实的公众认同，表达了社会公众普遍期望通过严刑峻法，特别是用死刑打击和控制犯罪的“主流民意”。长期以来，正是这种“主流民意”对死刑的这种广泛认同甚至顶礼膜拜，在相当程度上赋予了死刑制度以道德与法理上的正当性。但是，民意也是培养成的，是可以引导的。“死刑不仅无形中会培育一个对他人生命麻木不仁的‘死亡文化’，纵容社会不去反省深层结构中导致犯罪的基本矛盾，更容易误导公众以为死刑的执行即意味着正义的恢复，从而陷入恶恶相报的恶性循环。”【49】如果我们不能通过可能的途径引导大众的观念，而是盲目追随和满足本能的、感性的大众观念，社会的价值取向就会发生偏颇。
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3．处决罪犯可能性的保留
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虽然我们坚持将死缓作为所有死刑执行的必经程序，尽管我们也希望通过普遍适用死缓来达到虚置而不用死刑，直至最终废除死刑，但是，在死刑没有从法律上彻底废除之前，即使对所有的死刑犯先判处死缓，也仍然保留着处决罪犯的可能性。被判处死缓的罪犯经过一定的考验期后，如果根据刑法的规定，经过严格的程序核准，还是认为应该被处决的话，就应当被处决。我们必须承认，在当今的中国社会，“杀人偿命”的观念在根本意义上左右着普通民众之于死刑的态度，同时更以“民意”的方式制约和规定着国家的政治抉择，由此成为死刑废止中最为顽固的一道“心结”。在这种社会环境下，任何激进的废除死刑做法不仅不可行，而且可能会引起公众的逆反心理。死缓制度的普遍适用，即包含着对死刑立即执行的限制，又包含着死刑立即执行的可能性，因此可以在更广的范围内被接受。西班牙的法学家和哲学家胡安·多诺索·科尔特斯认为，“废除所有的死刑问题才真正是哲学家们争论的交点，因为死刑的废除甚至引起所有刑法的废除，那就意味着所有法律，特别是刑法的消失。”【50】被誉为社会学之父的涂尔干从社会学角度做了独特的阐发。他认为，刑法作为一个社会制度，直接连接社会的核心。社会的道德秩序是抽象的，难以以一个科学的方式，直接被观察或探讨，唯有透过对于刑罚之形式与功能的研究，社会学家方能系统性地理解社会凝聚所不可或缺的道德秩序。在涂尔干的眼中，刑事制裁是社会集体良心对于违反道德秩序者的反应。透过刑罚的运作过程，社会价值被社会的道德秩序明确具体化，透过刑罚的发动，社会道德秩序因此能够受到表现以及受到支持。因之，涂尔干主张，刑罚的首要功能，并非在于矫正罪犯或是吓阻潜在的罪犯，而是在于对社会的凝聚与团结。因此，非在时机成熟之时，死刑的全面废除可能是危险的。【51】世界上许多国家在废除死刑上的反复可供我们借鉴。
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既然将死缓作为所有死刑执行的必经程序，就当然存在着如何适用死刑立即执行的问题。如果单纯从字面意义上理解，所有死刑案件都要判死刑缓期执行，就会产生一旦涉及到死刑案件，就都要判处死缓，只缓而不执行的误解。因此，有必要对其含义作准确的限定。所谓将死缓作为所有死刑执行的必经程序，应仅针对第一次因犯最严重罪行而进入死刑格量刑的罪犯。也就是说，该设置的目的是给所有初次面对死刑的罪犯的悔改机会，对其进行必要的考察。对于死缓考验期内再犯严重罪行的罪犯则不能再适用死缓。此时考察的重点，不应该是再犯罪行的客观危害和后果的严重性，而是通过罪行评价所体现的犯罪人的可矫正性。虽然我们认为罪犯是可以改造的，但是考虑到司法资源的有限性，国家不可能无限地投入司法资源来改造罪犯。在美国的刑罚制度中就存在着“三振出局法”（Three Strikes Law），其开始实施于1990年。法律规定对三次以上犯重罪（felony）罪犯判处终身监禁。是借用棒球比赛规则而来。美国加利福尼亚刑法典在第667节e（2）规定：如果被告两次或两次以上因前述重罪被起诉并被认定有罪，则其此次犯重罪所判处刑罚最低为终身监禁。这表明国家司法机关在与罪犯进行三次交锋之后，已无必要再继续与罪犯周旋了。死缓的适用也应当考虑到这一点。如果已经给予了罪犯必要的考验，尽量给予其生路，但罪犯仍然不知悔改，无法救治时，就只能将他从社会上清除。这也是将死刑执行保留作为社会最后一道防线的意义所在。但此时对罪犯的处决已经是在社会各方面“仁至义尽”之后，迫于维护社会秩序所采取的无奈之举，与频频使用死刑来作为司法统治工具的做法截然不同。可以预见到，在不远的将来，一旦条件具备，我国全部废除死刑时，死缓也就自然消失了。
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4．死缓作为死刑执行的必经程序方案的实施路径
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