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（二）二审审理方式的法律规定和司法实践
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关于第二审的审理方式，我国《刑事诉讼法》第187条规定：“第二审人民法院对于上诉案件，应当组成合议庭开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对犯罪事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院控诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理”。这一规定的精神在于开庭审理应当成为二审的基本方式，但同时考虑到我国的实际情况，也规定了“对犯罪事实清楚的，可以不开庭审理”的例外。可见，我国刑事二审程序的审理方式是以开庭审判为主，以调查讯问为辅。二审案件的审理方式以开庭审理为主，是贯彻刑事诉讼法直接和言词原则的必然要求，对于准确查明案件事实，保证程序公正和裁判结果公正具有重要意义。
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与开庭审理有关的问题是二审案件的公开审判问题。公开审判是我国一项宪法原则。我国《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”《刑事诉讼法》第11条也规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行”。《刑事诉讼法》第152条规定不公开审理的案件仅限于三类：一是有关国家秘密的案件；二是有关个人隐私的案件；三是未成年人犯罪的案件。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第121条增加“对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不开庭审理”。根据我国《刑事诉讼法》第187条规定，不开庭审理的上诉案件当然也就谈不上公开审理的问题。据此，第二审案件除了符合《刑事诉讼法》第152条规定的例外情形，都必须公开审理。换言之，凡在第一审中已经公开审判的案件，第二审原则上也必须公开审判，不得另外再加限制。
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但在司法实践中，由于对《刑事诉讼法》规定的误解，人民法院对二审开庭审理的重要性认识不足，再加上二审开庭审理面临的实际物质困难，刑事二审案件绝大多数都没有实行开庭审理，书面审理大行其道。除了《刑事诉讼法》所规定的“犯罪事实清楚的，可以不开庭审理”外，1999年最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第3条规定，以下两类二审案件不公开审理：（1）因违反法定程序发回重审的和事实清楚依法径行判决、裁定的上诉案件；（2）需发回重审的抗诉案件。从实际执行刑事诉讼法和最高人民法院司法解释的情况看，除个别地区外，开庭审理的二审案件只占少数，一般限于两类案件：一是抗诉案件；二是经过调查讯问后二审合议庭仍然认为原判决认定的犯罪事实不清楚的上诉案件。对于后一类案件，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第253条限定为，经调查讯问后“合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不公开审理”。这样执行的结果是，调查讯问成了二审的基本方式，开庭审理反而成了例外。【8】为了提高诉讼效率和实现繁简分流，并不一定要求所有二审案件都开庭审理，但多数二审案件包括重大案件都是以书面审理方式结案，与我国《刑事诉讼法》的立法精神不符，难以保证案件的程序公正和审判质量。
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（三）死刑案件二审应坚持开庭审理
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从世界各国刑事诉讼发展趋势看，越是严重的刑事犯罪，对刑事诉讼程序的正当性要求就越高，重罪案件应当适用更为严谨、规范、复杂的诉讼程序。我国《刑事诉讼法》第187条规定二审审理方式以开庭审理为主、以调查询问为辅的审理方式，就死刑案件而言，更应当严格贯彻这一规定，最大限度地采用开庭审理方式，只有对于极少数事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法的简单死刑案件才可不开庭审理。这是从程序上保证死刑案件裁判结论正确的基本要求。【9】
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但从我国死刑案件二审程序运行的司法实践来看，却正好与《刑事诉讼法》第187条的规定相反，大量的死刑案件包括对事实问题存在众多疑问的死刑案件，如前述的杜培武案、李化伟案等，是通过阅卷、提审被告人及必要的调查的方式结案的，只有少数案件是通过开庭方式审结的。通过不开庭方式审理死刑案件确实有助于提高诉讼效率，避免因为开庭而造成的较多的人力、物力、财力的投入，节省诉讼成本，并且也有利于法院开展工作，及时审结大量的死刑案件，但其弊端也是极为明显的：
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一是二审不开庭审理剥夺了当事人依法本应享有的参与庭审的权利以及质证、辩论的权利，侵犯了当事人的诉讼权利。开庭审判可以有效促使当事人双方在法庭这一特定时空范围内采用直接、言词方式举证、质证、辩论，法官居中裁判，依法认证，更有利于正确裁判结论的形成，当事人的一系列诉讼权利也可以得到有效保证。而大量死刑案件的不开庭审理却剥夺了当事人的诉讼权利，违反了公开审判的规定，并在一定程度上影响了正确裁判结论的形成，本末倒置，得不偿失。
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二是二审不开庭审理影响了死刑案件二审裁判的质量和效果，是对生命权的漠视。生命权对于每个公民来说，都是最基本、最重要的权利。生命权一旦被国家公权力错误剥夺，对于权利人而言，将永无弥补之可能。然而，由于受重刑主义传统的影响和对被扣上严打不力帽子的担心，一审法院违心地宣告死刑的情况并非罕见。他们往往认为，“反正有二审把关呢，一审多宣告几个死刑也无关紧要。”【10】在这种背景之下，对于死刑案件的二审，在审判程序上给予被告人更多的发现一审错误的机会，也就显得尤为重要。二审如果采取书面审理，二审法官难以亲自接触案件证据材料，难以直接接触控辩交锋，获取的案件信息更多的是控方信息，在一审存在错误的场合，纠正的机会较之开庭审理要小很多。近年来出现的死刑错案已经严重损害了法院的权威和司法的公正，其造成的恶果是远远超乎想象的。
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可见，大多数死刑案件通过不开庭方式审结不仅违背程序正义的本质要求，而且还剥夺当事人本应依法享有的诉讼权利，直接影响到死刑案件的实体公正，其危害性是极为严重的。理性的做法只能是严格贯彻刑事诉讼法的规定，虽然目前还不好在刑事二审案件中普遍进行开庭审判，但在死刑案件审判实践中，首先要全面落实“以开庭审判为主，以不开庭审判为辅”的审判方式，并且将不开庭审理的方式严格限制在一个较小的范围内，以确保死刑案件的程序正当性和实体的公正性。
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可喜的是，死刑案件的二审开庭工作，受到了最高司法机关的高度重视，而且有望很快得以实现。最高人民法院2005年公布的《人民法院第二个五年改革纲要》，将死刑第二审案件的开庭审理工作，确定为2006年要落实的改革重点。2005年12月7日，最高人民法院又发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，要求从2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。据了解，目前，上海、北京、天津、海南、青海等省、市的高级人民法院已经实现了第二审死刑案件全部开庭审理，但从全国来看，要实现死刑案件二审开庭审理，还面临人员编制、人员素质、办案经费、物质装备、审理期限等一系列困难和问题。虽然面临众多困难和问题，相信随着配套准备工作的逐步进展，死刑案件的二审实现“以开庭审判为主，以不开庭审判为辅”的目标，指日可待。
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三、死刑案件的复核程序
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——从董伟案谈起
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死刑复核程序是指人民法院对判处死刑的案件进行审查核准的一道特殊的诉讼程序，也是我国刑事诉讼所特有的一道诉讼程序。作为专门针对死刑案件的一项特殊程序，死刑复核程序在保证死刑案件审判质量，防止冤枉无辜，贯彻“慎杀、少杀、防止错杀”的死刑政策方面发挥着其他诉讼程序所不可替代的作用。有关死刑复核程序的合理性问题，学术界争论颇多。研究的焦点主要集中在两方面：一是死刑核准权的归属；二是死刑复核程序的诉讼化。囿于篇幅，这里只探讨死刑核准权的归属问题。
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死刑核准权是指人民法院依法对判处死刑的案件按照法定的程序和方式进行全面审查并核准是否执行死刑的权力。根据我国刑事诉讼法及有关法律规定的精神，死刑案件除由有核准权的法院判决的以外，必须由法定的拥有核准权的人民法院核准后才能发生法律效力。因此，死刑核准权才是最终意义上的决定被告人命运的生杀大权。可以说，死刑核准权的归属是死刑复核程序的核心问题，死刑核准程序的理性运行很大程度上取决于死刑核准权的规范行使。曾经备受舆论和学界关注的董伟案，更是把人们的目光聚焦到了死刑案件生杀大权的执掌——死刑核准权的归属问题上。
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（一）董伟案
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2002年，发生在陕北延安的一起“死囚刑前暂缓执行案”引起了人们的广泛关注，《南方周末》、《新闻周刊》等媒体以“枪下留人案”或者“刀下留人案”的显著标题对该案进行了详细报道，25岁的无业青年董伟成为故事的主角。死刑第一次进入主流媒体视野，也受到主流社会的关注，不少法学研究人员、法律实践部门工作人员甚至普通民众都对该案投注了极大热情。除了思考和追问死刑本身的正当性问题外，人们议论最多的恐怕就是死刑复核程序，尤其是死刑复核权的执掌问题。根据法院的认定，董伟案的基本事实是：
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董伟于2001年4月30日晚，与延安市河庄坪乡石圪塔村希望小学教师曹筱丽在舞场相识。同年5月1日下午，董伟又约了曹筱丽、郝永军、封春丽在延安市区游玩、吃饭、喝酒直到次日凌晨。5月2日零时许，董伟与曹筱丽等四人来到延安电影院通宵舞厅，曹、郝、封等三人先进入舞厅，董伟在舞厅门口与亦来跳舞的宋阳（时年19岁）发生口角，进而厮打在一起，被在舞厅门口检票的薛峰、石爱军和前来舞厅跳舞的延安市体校学生高培峰等人拉劝开后，宋阳下了舞厅门口台阶离去，董伟站在舞厅门口。当宋阳离开舞厅门口至约20米远的灯具店门旁时，董伟从人行道上拣起一六边形水泥质地砖，向宋的头部连续击打三砖，致宋阳倒地后逃离现场。宋阳被在场的刘云、高培峰送往延安大学医学院附属医院抢救，经医治无效死亡。经法医鉴定，宋阳系被他人用钝器打击头部造成闭合性颅脑损伤导致呼吸心跳中枢衰竭而死亡。
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根据上述事实，陕西省延安市中级人民法院于2001年12月21日一审认定董伟的行为构成故意杀人罪，依法判处死刑，立即执行。陕西省高级人民法院于2002年4月22日二审维持了死刑判决。在董伟即将被执行死刑之际，其二审辩护律师辗转找到最高人民法院，以“一审认定事实有误”、“二审法官办案粗糙、草菅人命”、“本案是由死者宋阳在公共场合调戏、侮辱妇女引起”、“董伟行为带有明显的防卫性质”为由，紧急申诉，最高人民法院经过审查下达死刑暂缓执行命令，董伟的死刑得以暂缓执行。由于董伟是在临执行死刑前由最高人民法院暂缓执行，其最终命运颇受媒体和公众的关注。而董伟被最高人民法院暂缓执行死刑的过程经过媒体渲染，几乎可以用惊心动魄来形容。最高人民法院的死刑暂缓执行令下达后，陕西省高级人民法院另行组成合议庭，经过全面审查，核实有关证人证言并反复讨论后，于2002年8月26日作出终审裁定，认为董伟的行为已构成故意杀人罪，又无法定或酌定从轻处罚情节，故应依法严惩。原审判决认定的基本犯罪事实清楚，基本证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据这一裁定，2002年9月5日，董伟在最高人民法院死刑暂缓执行令下达128天后最终被执行死刑。
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（二）死刑核准权的历史演变
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在现有法院体系下，享有核准权的法院级别越高，需要经过死刑复核程序审查的死刑案件数量越多，死刑判决的准确率越高，死刑案件的公正性就能够最大限度地得到实现。但是，如此一来，无形中等于增加了诉讼成本，诉讼效率会随之降低。因此，分配死刑核准权必须要考虑公正与效率之间的矛盾关系，寻找二者之间的最佳契合点。建国以来，我国死刑案件核准权特别是死刑立即执行案件核准权随着社会治安状况的变化，历经数次收和放的过程，其中涉及到新旧法律之间、法律和司法解释之间、立法与实际执法之间的复杂关系，这一曲折的过程折射出我国刑事诉讼在追求公正价值与效率价值之间的徘徊。【11】
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我国死刑核准权的演变，大致经历了一个分散、集中、再分散、再集中的过程。从建国之初到1957年，死刑核准权由多个主体行使变为由最高人民法院统一掌握；“文革”时期，死刑核准权分崩离析；1979年以后，死刑核准权再次集中于最高人民法院。根据我国现行刑事立法即1996年修订的《刑事诉讼法》和1997年修订的《刑法》，死刑核准权是统一的，其行使主体只能是最高人民法院。然而，长期以来我国死刑核准权行使的状况却是“双重核准制”，死刑核准权实际上是由最高人民法院和高级人民法院共同行使。这种“双重核准制”的形成，源于20世纪80年代后最高立法机关和最高司法机关对于死刑核准权下放的四次集中授权和三次单独授权。
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1．死刑案件核准权的四次集中授权
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第一次授权是1980年2月12日，第五届全国人大常委会第十三次会议批准最高人民检察院检察长黄火青代表最高人民法院、最高人民检察院的建议，即同意“在1980年内对现行的杀人、强奸、抢劫、放火等犯有严重罪行应当判处死刑的案件，最高人民法院可以授权省、自治区、直辖市高级人民法院核准”。同年3月6日，全国人大常委会将上述批复书面通知最高人民法院和最高人民检察院。3月11日，最高人民法院、最高人民检察院联合行文转发了全国人大常委会的通知，要求各地“遵照执行”。
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