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1702738981 然而，即便是承认公共利益相对于个人利益的超越性，但究竟何为公共利益，仍然不甚明了。公共利益究竟是如何形成的？谁是确立公共利益的最为合适的主体？它可以把某些抽象的价值原理或者某种超验的意识形态与公共利益等同起来吗？究竟在数量上多数人的利益才能构成公共利益？

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1702738983 在界定公共利益概念的学者中，较为引人瞩目的当属德国学者纽曼（Franz-Josef Neumann）。他所确立的界定公共利益的标准不仅得到学界的广泛认可，而且更为重要的是，他还是较早地将公共利益与国家任务联系起来予以考察的学者。纽曼从利益与公共两个方面来分析公共利益概念。首先，他将利益分为主观利益与客观利益。主观利益是指构成团体的每个成员的直接利益；而客观利益则是指超越个人利益而具有重大意义的且具有普遍性的目的或目标。当然，这种客观利益并非与主观利益处于截然对立的地位上，其存在从终极意义上说是为个人利益服务的。其次，他从两种意义上界定公共：（1）公共是指开放性，任何人均可接近和利用，也即不封闭也不是为某个人或特权阶层所保留；（2）国家机关或地方自治团体所肩负的责任或任务。纽曼将客观利益与公共之含义中的制度性要素予以有机地结合，极富洞见地指出，客观公益就是国家机关根据国家、社会的需要运用公权力所要达成的目的或目标。在这个意义上可将客观公益与国家任务等同视之。[48]由此可见，纽曼主张依藉国家公权力达成公共利益，肯定公权力为满足公共利益而负有责任，这种看法符合现代宪法对公共利益的认定。韩大元教授对此也有敏锐地把握，他指出：“从解释学的角度看，宪法文本中‘国家’地位的实证分析是非常重要的问题……我国宪法文本中国家有不同的表现形式与功能。在‘国家为了公共利益的需要——’条款中出现的‘国家’并不是抽象意义上的存在体，它首先指的是国家机关，特别是指政府的功能。”[49]

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1702738985 将公共利益与国家及其任务联系起来固然有助于从实在法上确定其内涵，然而公共利益的内容究竟有哪些，仍然存在争议。除了国家任务属于公共利益，有的学者认为法治国家、人民主权以及基本权利保障等都可以形成公共利益的内容。[50]尽管各国的历史与社会发展状况迥然有别，但近代以来的各国宪法均毫无例外地对公共利益作出规定，这是一个不争的事实。不同国家基于本国国情、社会发展状况以及政治理念、甚至所偏好的意识形态来填充这个内容不确定的概念。以下图表将不同国家宪法关于公共利益方面的规定进行对比[51]：

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1702738987 表5-4　部分国家宪法中的公共利益条款

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1702738989   各国宪法     关于公共利益的规定     美国宪法     第一条第八款规定国会有权“规定和征收直接税、间接税、进口税与货物税，以偿付国债、提供合众国共同防御与公共福利”；该条第九款规定公民“根据人身保护令享有的特权，除非在发生叛乱或遭遇入侵，公共治安需要停止此项特权时，不得中止”；第五修正案规定：“非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用。”     德国基本法     第二条第一款“人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限”。第八条第二款“露天集会之权利得以立法或根据法律限制之”。第十一条规定德国人的迁徙自由在危及公共利益时，可依法律进行限制。第十三条规定，为了避免紧急危险或侦查特定重罪等公共利益，可由法定机关依法定程序对公民住宅进行搜查。第十四条规定，公民行使财产权须有益于公共利益，必须为了公共利益，才能对财产进行征收。     日本宪法     第十二条规定：“受本宪法保障的国民的自由与权利，国民必须以不断的努力保持之。又，国民不得滥用此种自由与权利，而应经常负起用以增进公共福利的责任。”第十三条规定：“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重。”第二十二条规定：“在不违反公共福利的范围内，任何人都有居住、迁移以及选择职业的自由。”第二十九条规定：“不得侵犯财产权。财产权的内容应适合于公共福利，由法律规定之。私有财产在正当的补偿下得收归公用。”     韩国宪法     第二十三条“①保障一切国民的财产权。有关财产权的内容和界限，以法律规定之。②财产权的行使须符合公共福利。③为了公共的需要，可依照法律规定对财产权实行征用、使用、限制及补偿。必须支付正当补偿”。第三十七条“①不得轻视宪法上没有列举的国民的自由与权利。②根据保障国家安全，维持秩序和公共福利的需要，可依法对国民的一切自由与权利进行限制，但即使限制时也不能侵犯自由与权利的本质内容”。另外，第三十四条、三十五条、三十六条以及第九章《经济》（一百一十九至一百二十七条）从正面规定国家在促进公共利益方面承担的义务。     印度宪法     第十九条对言论、集会、结社、迁徙、财产、商业等自由作出规定，同时亦承认基于公共利益可对这些自由进行合理限制。第二十三条第二款“本款规定不妨碍国家为公共目的而规定强制性义务劳动和服务；国家做出此类规定时不得仅根据宗教、种族、种姓、阶级或其中任何一项理由而有所歧视”。第四篇《国家政策之指导原则》（三十六至五十一条）从正面规定国家在促进公共利益方面承担的义务。     俄罗斯宪法     第五十五条第三款“人和公民的权利和自由，只能在捍卫宪法制度基础、他人的道德、健康、权利和合法利益、保证国防和国家安全所必需的限度内，由联邦法律予以限制”。第七十四条第二款“为了保证安全、保护人的生命和健康、保护自然和文化珍品，如果需要的话，可以根据联邦法律限制商品和服务的流动”。另外，在第三十九、四十、四十一以及四十三等关于基本权利的条款中正面规定国家在促进公共利益方面承担的义务。     古巴宪法     第六十条“刑法在有利于被告或判罪时有溯及既往的效力。其他法律，如果其本身不是为了社会和国家的利益，就无此溯及既往的效力”。第六十一条“公民所享有的任何自由，其行使不得违反宪法和法律的规定，不得违反社会主义国家存在的目的，不得违反古巴人民建设社会主义和共产主义的决心。违反此项原则，应受处罚”。另外，第一章、第四章以及第六章中正面规定国家在促进公共利益方面承担的义务。   由以上表格可见，典型的资本主义国家，如美国、德国、日本等国宪法只在实定法中为数不多的条款中提及公共利益问题，而且往往是以基本权利条款的但书形式出现的，也就是说，公共利益是以基本权利的界限或公权力限制基本权利的理由的形式而出现的。这些国家的宪法虽然没有正面直接地规定国家公权力实现公共利益的范围，但是如前文所述，其关于国家任务的规定是分散在统治机构规范之中的，各公权力机关在实现公共利益方面负有广泛的责任。其关于公共利益的规定是在具体化保障基本权利与权力制约的宪政基本原理中体现出来的。相比之下，韩国、印度与俄罗斯等国宪法既以基本权利的界限形式表现公共利益，又以为数众多的条款比较集中地且正面地规定国家欲以实现的公共利益的内容。我国台湾地区的宪法也采取这种模式规定公共利益。据陈新民教授考证，此种模式肇端于德国魏玛宪法。该宪法在第二编《德国人民之基本权利及基本义务》中规定了大量的国家任务条款，显示国家在实现公共利益方面极其广泛的责任。[52]另外，与古巴比较近似的社会主义国家宪法与以上两类宪法又有所不同，其侧重于从正面直接规定公共利益的内容。虽然其公共利益条款也强调与基本权利的关联性，但是其内涵总是浸蕴着挥之不去的意识形态特征。

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1702738991 中国宪法序言研究 [:1702737373]

1702738992 二、作为公共利益的国家根本任务

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1702738994 新中国成立以来，我国四部宪法均对公共利益作出规定，其中直接以“公共利益”或极为近似的词语表述的条款为数并不算多，以下以图表形式列举如下[53]：

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1702738996 表5-5　新中国成立以来的四部宪法关于公共利益的规定

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1702738998   四部宪法     关于公共利益的规定     1954年宪法     第十条第三款“国家禁止资本家的危害公共利益、扰乱社会经济秩序、破坏国家经济计划的一切非法行为”。第十三条“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有”。第十四条“国家禁止任何人利用私有财产破坏公共利益”。第一百条“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德”。第一百零一条“中华人民共和国的公共财产神圣不可侵犯。爱护和保卫公共财产是每一个公民的义务”。     1975年宪法     第八条“社会主义的公共财产不可侵犯。国家保证社会主义经济的巩固和发展，禁止任何人利用任何手段，破坏社会主义经济和公共利益”。     1978年宪法     第八条“社会主义的公共财产不可侵犯。国家保障社会主义全民所有制经济和社会主义劳动群众集体所有制经济的巩固和发展。国家禁止任何人利用任何手段，扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划，侵吞、挥霍国家和集体的财产，危害公共利益”。第五十七条“公民必须爱护和保卫公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德，保守国家机密”。     1982年宪法     第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。第十三条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。第四十条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。第五十一条“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。   从以上表格可以看出，我国前三部宪法关于公共利益的规定，在规范内涵与规范目的上具有高度的一致性，即它们均将社会主义的公共财产确认为最为重要的公共利益，国家禁止任何人以任何手段破坏公共财产。很显然，在把公共财产作为维系社会主义性质国家之存在的基础性要件的意识形态话语背景下，作为公共利益的公共财产，在宪法内的价值序列上具有超越性的地位。于此，公共利益不是作为基本权利的界限形式而出现，而是以刚性条款形式要求其他利益诉求服从之。与之形成鲜明对比的是，我国1982年宪法则与近代以来立宪主义宪法比较接近，其关于公共利益的规定主要是作为限制土地使用权、私人财产权以及通信自由等基本权利的但书形式而出现的，它反映了在全球化背景下我国与国际接轨的意愿，同时更是体现了人权保障之宪政理念在现行宪法中主导性地位的确立。

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1702739000 但是，1982年宪法的转型是有限度的，它仍然保留着以大量条款比较集中地从正面规定公共利益的特点。这是我国实定宪法与典型的资本主义国家宪法之间存在的重要区别之一。资本主义国家宪法是对固有意义上的宪法[54]进行扬弃而形成的新型宪法，它是在十七八世纪市民革命的推动下以及加诸洛克、卢梭、孟德斯鸠等思想家的影响下而诞生的以保障公民自由权并限制统治权力为根本内容的近代宪法，即立宪主义意义上的宪法。诸如美国、法国、德国及日本等国宪法即是这类宪法的典型代表，这些国家的宪法的规范体系大多均由统治机构规范和宪法权利规范这两个主体部分构成。[55]

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1702739002 就西方典型宪政国家的宪法而言，上述关于宪法之规范结构的论述（即两分法）至少从文本上看是成立的。然而，我国宪法（包括与我国相类似的社会主义国家宪法）在规范构成上有其特殊性。我国宪法文本除了统治机构规范和宪法权利规范之外，篇章结构上还存在着数量颇为可观的且在性质上较为独立的第三种类型的规范，即宪法第一章《总纲》包含的众多规范，能否按照西方国家的宪法样式将这种类型的规范划归到统治机构规范或者宪法权利规范之中呢？如前所述，在宪法这种以法的形式表达的国家欲以实现的各种价值的综合体中，既有立宪主义意义上的公民的基本权利，又有一般意义上的公共利益或公共福利。很显然，宪法总纲中的这些规范是直接涉及内容极为广泛的公共利益问题的。[56]它们虽然与基本权利规范与统治机构规范之间存在意义脉络上的紧密关联，但将之归入前两种规范类型，确实极为困难。对我国宪法文本进行体系化思考，必然会发现，宪法序言中所表述的国家根本任务在内涵上与宪法总纲诸规范之间存在着一般与特殊之间的关系，可以将整个宪法总纲视为是对国家根本任务在宪法内的具体诠释。由是观之，宪法序言所表述的国家根本任务在性质上可谓是最高层次的公共利益条款。

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1702739004 当然，上述关于国家根本任务与宪法总纲之间是一般与特别的关系以及国家根本任务是最高层次的公共利益条款之断言，只是一种整体上的概括性判断。倘若细致分析起来，内中的对应性与逻辑性未必十分地工整和周延。以下逐次进行分析。

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1702739006 1.《总纲》第一条“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度”是我国学界公认的国体条款，它极为鲜明地凸显了宪法的政治性意涵。这是我国宪法与西方资本主义国家宪法最为突出的区别之一。该条款是对宪法序言第六自然段所陈述的政治性事实——“生产资料私有制的社会主义改造已经完成，人剥削人的制度已经消灭，社会主义制度已经确立。工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政，实质上即无产阶级专政，得到巩固和发展”——在宪法上的确认，同时，该条款也是宪法序言第七自然段在国家根本任务中所表述的“坚持人民民主专政”之规范性要求以及第八自然段所表述的“阶级斗争条款”的明晰化与具体化。于此可见，宪法序言与总纲之间的脉络关联十分清晰，但是有疑问的是，国体条款表达的是公共利益吗？若依纽曼所确立的判断公共利益的标准——即开放性，任何人均可接近和利用，也即不封闭也不是为某个人或特权阶层所保留——作出判断，那么该条款只能是具有意识形态特征的政治性条款。

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1702739008 2.《总纲》第二条（政体条款）以及第三条（民主集中制原则）乃是对我国统治机构之架构作出的原则性规定。内中蕴含着人民主权原则以及代议制原则。这是国家根本任务所确定的“发展社会主义民主”以及“建设民主的社会主义国家”之规范性诉求的具体化与规范化。以上这两条原则乃是立国的基本原则，它们是公共利益形成的出发点，德国著名学者黑伯乐（P. Häberle）将之视为国家任务之外的公共利益的内容。[57]同理，《总纲》第五条所确立的法治国家原则乃是具有同样性质的条款，它是对国家根本任务所确定的“健全社会主义法制”以及“政治文明的社会主义国家”之要求的具体诠释。

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1702739010 3.《总纲》第四条是规范民族关系的宪法条款。该条款是对宪法序言第十一自然段关于民族政策规定的具体化。我国是一个多民族的国家，由于历史原因，各民族在政治、经济和文化等方面发展很不平衡。无论是过去、现在还是将来，民族关系都是事关国家稳定与社会发展的重大问题。宪法上调整民族关系的规定关乎每个中国公民的利益，其在性质上属于公共利益条款，当属无疑。《总纲》第四条以强制性规范具体落实民族团结与民族平等的民族政策，即“禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”，与宪法序言第十一自然段关于民族政策的规定中所使用的“大汉族主义”以及“地方民族主义”等政治性话语相比，其规范性程度有很大的提高。同时，该条还从制度上确保少数民族拥有平等发展的自治权，国家亦在宪法层次上承担“帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展”的义务。

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1702739012 4.《总纲》第六至十八条集中规定我国的经济秩序，其中包括各种经济成分——公有制经济（包括国家所有制经济以及集体所有制经济）、非公有制经济（包括个体经济与私营经济）以及外资经济——的宪法地位、自然资源的归属与利用、土地制度以及国家为保护公私财产所承担的义务等方面的内容。这十三个条款占整个《总纲》（共三十二条）的40%还有多，足见我国对经济与财产权秩序的重视。这些条款是对国家根本任务中规定的“发展社会主义市场经济，实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明以及建设富强的社会主义国家”等内容的具体化与规范化。自《魏玛宪法》以来，世界上有许多国家宪法规定国家在发展本国经济方面承担的义务。这些条款亦可视为是从正面规定公共利益的条款。[58]

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1702739014 5.《总纲》第十九至二十六条规定了国家在发展教育、科技、医疗卫生与体育、文化、精神文明建设、计划生育以及环境保护等公共事业方面所负有的极其广泛的职责。可以将这些条款视为是对国家根本任务中规定的“推动精神文明发展，建设文明的社会主义国家”等内容的具体化与规范化，它们所涉及的内容是世界各国公认的公共利益。不过，其中第二十三条关于知识分子的规定在这个规范群中显得有些突兀，这个条款反映了国家对知识分子的重视，其产生有特殊的历史背景，但在性质上很难称得上是公共利益条款，而且该条款与宪法第三十三条规定的平等原则之间亦存在不容忽视的紧张关系。

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1702739016 6.《总纲》第二十七至三十二条所涉及的内容则相对杂乱。其中第二十八条与二十九条分别是维护国内秩序的条款与保障国家安全的军事制度条款，它们属于典型的公共利益条款，宪法序言没有与之直接相对应的规定。当然，从二十九条的规范内涵看，也可以将之视为是对人民主权原则的具体化，因为该条不仅表明国家的武装力量属于人民，而且军队的存在也是为了保卫人民。该条以人民利益为指向固然值得赞许，倘若再置入与立宪主义相契合的军队国家化以及军人不干政等规范内涵，其公共利益品性将会更为完备。笔者认为，余下的四个条款放在《总纲》里不恰当，其中第二十七条关于国家机关与工作人员的规定调整到第三章的第一个条款（在第一节人民代表大会之前）比较合适；第三十一条并入第六十二条关于全国人民代表大会的职权规定中较为协调；第三十二条并入第三十三条或调整至三十三条之后则更符合宪法的体系性要求。

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1702739018 通过以上分析可见，关于我国宪法序言与总纲之间关系的判断基本上是成立的。但是由于立宪者受多方面条件的限制，在总纲对序言之内容进行具体化中，无论是在逻辑上，还是在意义脉络上，都还存在着一些问题。这些问题的存在恰恰彰显法教义学工作的必要性与实践性。对于宪法序言的核心内容——国家根本任务，更为重要的问题是，其在宪法内的价值序列上究竟处于怎样的地位，其具有怎样的法性格。本论文将在以下各节中详加论述。

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1702739023 中国宪法序言研究 [:1702737374]

1702739024 中国宪法序言研究 第四节　国家根本任务的法效力

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1702739026 由前文可知，我国宪法序言中的规范集中地体现在第七至十三自然段。第十三自然段，即最后一个自然段宣示：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”该规范性陈述语句表明，在我国法秩序之内，在位阶上低于宪法的所有法律规范均不得违背宪法，其效力均来源于宪法。宪法自我确认其根本法与最高法地位，乃是成文宪法的一个传统。如美国宪法第六条第二款规定：“本宪法及依照本宪法所制定之合众国法律以及根据合众国权力所缔结或将缔结的一切条约，均为全国的最高法律；即使与任何一州的宪法或法律相抵触，各州的法官仍应遵守。任何一州宪法或法律中的任何内容与之抵触时，均不得违反本宪法。”日本宪法第九十八条规定：“本宪法为国家的最高法规，与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为的全部或一部，一律无效。”我国宪法在序言中以非法律条文的语句形式表达了与严谨的法律条文相同的规范内涵，其法律效力是不容置疑的。

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1702739028 除了第三十自然段，第七至十二自然段中的规范在性质上极为接近。在这些规范中处于核心地位是第七自然段表述的国家根本任务。这是全部有效说与部分有效说所共同认可的。如果从国家根本任务与第八至第十二自然段中的“阶级斗争条款”“国家统一条款”“统一战线条款”“民族关系条款”以及“外交政策条款”之间的脉络关联性上进行考察，便会发现，后者是实现前者的条件，或者也可以将后者视为前者的具体内容。因此，探讨宪法序言的法律效力，主要就是界说国家根本任务的法性质。如前文所分析，国家根本任务与宪法总纲之间存在着一般规定与具体规定之间的关系，或者说宪法总纲的诸条款可以视为是对国家根本任务这个抽象规定在宪法内的具体化，而宪法总纲的规定（从整体上看）涉及的是公共利益问题，因此，国家根本任务的公共利益性质决定了只有将其置入与国家权力以及公民基本权利的关联性中，才有可能界定清楚其法律属性。[59]

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