1702739030 中国宪法序言研究 [:1702737375]

1702739031 一、国家根本任务与国家权力的关系

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1702739033 由宪法序言中的国家根本任务与宪法总纲中的诸条款共同组构的公共利益规范是我国宪法中基本权利规范与统治机构规范外相对独立的一部分，它表达了制宪者对国家未来状况的期待，它是国家发展的方向性指针，由宪法所规范的国家权力负有义务去实践这些重要的宪法决定。然而，这种“义务”究竟意味着什么，则需细致分析。

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1702739035 国家根本任务虽然是一个高度抽象的宪法规定，但是其中包含的价值诉求仍然是比较清楚的，这些规定的客观存在决定了负有履行义务的国家机关在这些问题上并不具有可以任意形成意志的空间。国家机关负有不得违反国家根本任务的义务，这在消极的意义上体现了国家根本任务的效力（拘束力）。但是，国家机关在消极意义上的不违反只是在比较微弱程度上实现其效力，因为国家根本任务在本质上是要求国家机关运用其职权采取积极行动予以贯彻的规定。因此，不同的国家机关因其职权性质的不同，在具体化国家根本任务时承担的义务有所不同。如前所述，在西方典型宪政国家的宪法里，公共利益主要是作为基本权利规范的限制性因素而出现的，一般没有像我国宪法这样在宪法中直接规定公共利益的内容。在这些国家，由哪一个国家机关来界定公共利益的内容便成为宪政实践中的一个重要问题。一般认为，立法机关是负有义务界定公共利益的最主要的机关。我国也不例外，作为我国最高权力机关与最高立法机关的全国人大及其常务委员会[60]在具体化国家根本任务方面负有重大责任。虽然国家根本任务及总纲中的各条款只是为立法机关提供了方向性的指针，没有对何时以及通过什么样的方式进行立法作出详细规定，但是，在近三十年的立法实践中，立法机关通过其积极作为，已经使国家根本任务的规范内涵得到比较充分的展开。以下表格展示最高立法机关在具体化国家根本任务方面的成果[61]：

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1702739037 表5-6　国家立法机关具体化国家根本任务的制度成果

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1702739039   国家根本任务     全国人民代表大会及其常务委员会的立法     宪法《总纲》第二十八条     《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）     宪法《总纲》第十一条     《中华人民共和国中外合资经营企业法》1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议修正；《中华人民共和国外资企业法》（1986年4月12日中华人民共和国第六届全国人民代表大会第四次会议通过）；《中华人民共和国中外合作经营企业法》（1988年4月13日第七届全国人民代表大会第一次会议通过）     宪法序言第十一自然段、《总纲》第四条     《中华人民共和国民族区域自治法》（1984年5月31日第六届全国人民代表大会第二次会议通过）     宪法《总纲》第九条     《中华人民共和国草原法》（1985年6月18日第六届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过）；《中华人民共和国矿产资源法》（1986年3月19日第六届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）     宪法《总纲》第十条     《中华人民共和国土地管理法》（1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过）     宪法《总纲》第二十九条     《中华人民共和国国家安全法》（1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过）；《中华人民共和国国防法》（1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过）     宪法《总纲》第二十一条     《中华人民共和国体育法》（1995年8月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）     宪法《总纲》第十九条     《中华人民共和国义务教育法》（1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过）；《中华人民共和国教育法》（1995年3月18日第八届全国人民代表大会常务委员会通过）；《中华人民共和国职业教育法》（1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）     宪法《总纲》第二十五条     《中华人民共和国人口与计划生育法》（2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过）     宪法《总纲》第十二条     《中华人民共和国科学技术普及法》（2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）     宪法序言第九自然段     《反分裂国家法》（2005年3月14日第十届全国人民代表大会第三次会议通过）   除了立法机关以立法的方式具体化宪法上的国家根本任务规范，宪法解释机关的释宪行为也是充实国家根本任务这个抽象的宪法规定的重要途径，它与立法活动都是保持国家根本任务活性化的方式。我国宪法第六十七条规定，全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法并监督宪法实施的职权。然而，在实践上，该机关很少履行其释宪职责，由此也引发了学界对人大常委会自我进行审查（监督）是否妥当的争论。

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1702739041 全国人大及其常务委员会虽然是使国家根本任务法制化的最主要的国家机关，但却不是实践国家根本任务的唯一机关。我国行政机关以及司法机关也负有与其职权相适应的义务。行政机关在性质上是最高权力机关的执行机关，其中既有对最高权力机关作出的具体决定的执行，也包括对最高权力机关制定的法律的执行。然而，在我国的宪政框架内，我国行政机关也在一定层次与范围内分享立法权限。[62]我国宪法第八十九条规定，国务院拥有根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令的职权。国务院制定的行政法规在效力位阶上低于国家权力机关制定的法律，它是对法律进一步细则化。例如，为了进一步落实上文（表5-2）所提到的对国家根本任务进行具体化的《中华人民共和国民族区域自治法》，国务院在2005年5月11日第89次常务会议上通过了《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》。这是国家行政机关以职权立法的方式履行其在宪法上的义务。根据《中华人民共和国立法法》第九条的规定，对于全国人大及其常务委员会尚未制定法律予以规范的事项，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。这表明行政机关在国家最高权力的授权下，可以在没有相关法律依据情况下，先行制定行政法规以具体落实国家根本任务的相关内容。比如，宪法总纲第十六条第二款规定：“国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。”对于国家根本任务的这个具体内容，我国尚未制定法律予以规范。在这种情况下，国务院先行制定了《全民所有制工业企业职工代表大会条例》（1986年8月15日国务院、中共中央发布）对该事项作出法规层次的规定。

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1702739043 对于行政机关而言，其落实国家根本任务的义务最为经常性地体现在具体行政行为上。虽然抽象的国家根本任务经过法律、行政法规的逐步细则化，其规范意涵已经比较明晰，但规范的一般性特征依旧存在。因此，行政机关在法律规范的框架内仍具有或大或小的裁量空间。行政机关执法水平的高低直接决定了国家根本任务的贯彻质量。然而行政机关的执法水平不是只靠自己就能维持在比较高的水平上的。行政机关的规范制定权与其在国家生活中的实际强势地位相结合而形成的政治状况在客观上要求其他国家机关必须对其进行外在的权力上的制约，也就是说，关于何谓国家根本任务（公共利益），不能仅仅由行政机关说了算。在西方宪政比较成熟的国家，司法机关，尤其是法院在实现公共利益方面扮演着极其重要的角色。法院按照严格的诉讼程序对系争案件事实进行细致考量，针对该案件事实，对法律中的公共利益作出具体解释。法院结合案件事实由个案而形成的判例法标准对行政机关的具体行政行为具有明确的制约与指引作用。更为重要的是，在实行宪法诉讼制度的国家中，法院还对立法机关制定的法律进行合宪性控制。反观我国，法院在行政诉讼法实施以后，在制度上已经获得了有限的审查行政机关的具体行政行为是否合乎法律的权限。例如，《行政诉讼法》第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的。”由该条第一项可以看出，即使是在行政诉讼中，法院对行政机关实现公共利益的职能予以高度的尊重，一方面，在诉讼中法院原则上不停止具体行政行为的执行；另一方面当行政机关提出停止执行的要求时，法院予以认可。但是从该条第二项可以看出，行政机关没有垄断关于公共利益的判断，法院保护公民合法权利的职责要求其必须对系争案件中的公共利益作出明晰的判断，当法院断定停止执行不损害社会公共利益时，可以在原告的请求下停止该行政行为。这实际上意味着当行政机关的行为不是以实现公共利益为目的时，法院具备一定的制约作用。但是必须看到，我国的司法机关不仅在制度上不具有审查法律合宪性的权限，而且由于受多种因素的影响，其社会信赖水平还比较低。因此，在具体化与活性化国家根本任务方面，法院作为的空间仍然很大。

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1702739045 中国宪法序言研究 [:1702737376]

1702739046 二、国家根本任务与基本权利的关系

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1702739048 实现国家根本任务从终极意义上说是为了实现宪法上规定的各种基本权利，但是国家根本任务在价值诉求上的目的指向性并不否认其自身在宪法内的相对独立的价值。一方面，国家根本任务基于人类共存性的关系，所欲达成的乃是国家和民族的整体性利益（公共利益）。它不仅是实现公民基本权利的必要条件，而且从其具体规定中甚至可以推导出某些基本权利的规范内涵；另一方面，国家根本任务又是限制基本权利的因素，宪法上限制基本权利的理由皆可归因于国家根本任务。这两个方面均涉及国家根本任务规范在司法裁判中的地位问题。因此，探讨国家根本任务与基本权利的关系是认识国家根本任务的法律效力的必要步骤。

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1702739050 国家根本任务具有复杂的内部构成，它涉及政治架构、经济发展、国家安全、文化教育、科学技术以及卫生体育等关乎国家与民族兴旺发达的重大事项。虽然宪法上的这些规定对国家机关具有法律拘束力，但是在如何实现以及如何协调这些目标方面，国家机关在对具体历史情境进行正确评估的基础上仍然有较大的政策形成的空间。从宏观上看，改革开放三十多年以来，我国在实践国家根本任务方面取得了举世瞩目的成就，这些成就为公民基本权利的保障奠定了坚实的物质、文化以及制度基础，这是目前自由主义宪政思想所戒备的积极国家与能动政府（非全能政府）取得成功的一个例证。[63]从微观上看，国家根本任务的各项内容的相对重要性并非固定不变。从改革开放初期的一切以经济发展为中心的国家根本任务实践样态开始向各项国家与社会发展目标均衡与协调发展的要求转变。与此相适应，国家根本任务的各种规定与基本权利的关联性亦发生了结构性的变化。

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1702739052 实现国家根本任务是国家机关所承担的宪法义务，由此义务能否推论出公民的宪法权利，尤其是主观性宪法权利，乃是宪法理论与实践中最富有争议的问题之一。对该问题的不同回答，必然蕴含着对国家根本任务这个宪法规定的法律效力以及其效力表现形式的认识。

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1702739054 根据传统的自由主义的理解，宪法权利的设计主要是为了保障免于公权力干涉的个人自由的范围，它们是公民针对国家的防御性权利。因此，宪法关于国家根本任务（公共利益）的规定在性质上属于客观法，其中并不包含着公民要求国家采取积极行动的主观权利。耶林曾经以贸易保护主义进口税为例说明这种以公共利益为目的的法律的性质。他指出，为了某些产业的利益推行贸易保护主义进口税的法律有利于这些产业的工人，该法律支持并保护他们的工作，但这并不意味着该法律赋予他们任何主观权利。所有的就是一种反射效应。虽然它产生了与权利极为类似的效果，但必须仔细地将其与权利区分开来。[64]这种见解在实在法上亦有所体现。比如，印度宪法第四篇《国家政策之指导原则》（第三十六至五十一条）中的第三十八条至五十一条之规定与我国宪法总纲在内容上极为相似，关于这些条款的法性质，该篇第三十七条作出了明确地界定，即“本篇所含条款不通过任何法院实施，但本篇所述原则，系治理国家之根本，国家在制定法律时有贯彻此等原则之义务”。由此可见，印度宪法自身已经确认国家任务规定的落实乃立法机关的义务，同时否认了国家任务规定的司法适用性，继而也就否认从这些条款派生出公民的主观公权利的可能性。同样，爱尔兰宪法第四十五条（关于社会政策的规定）也规定：“本条中所列的各社会政策原则是议会立法的一般性指导。这些原则在立法中应受到议会的特别尊重，而且它们不能成为任何法院按照本宪法的任何条款进行司法审查的对象。”

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1702739056 然而，以上学说以及实在法规定并没有穷尽真理。德国的司法实践在更深的层次上揭示了国家任务（国家机关的职责）与基本权利之间的关联性。联邦宪法法院在福利案判决（the Welfare Judgement）中指出，基本法第1条第1款并未向国家施加一项保障个人免于物质匮乏的义务，且基本法第2条第2款第1项并未赋予个人请求国家提供适当物质供应的任何权利。然而，法院继而强调这并不意味着“个人丝毫不拥有请求社会福利的宪法权利”。立法机关所肩负的实现社会国家的职责并不会一般地产生任何主观权利，但是如果“立法机关恣意地，亦即没有重要理由而不尊重这项职责（即国家负有的‘保障个人免于物质匮乏的义务’），那么个人就有可能相应地拥有一项通过宪法诉愿程序得以实施的请求权”。在1975年的一项判决中，法院向前迈出了重要的一步。在该判决中，法院声称，毫无疑问，援助那些在危难中的人们是社会国家的一项明确的职责。此职责有必要包括对那些由于生理或心理上的缺陷在人格及社会发展方面遇到障碍的或者不能照顾自己的公民提供社会帮助。国家共同体必须让他们获得作为一个有尊严的存在所必要的最低限度的基本生活条件。如果将这两个判决放在一起，将会毫无疑问地发现联邦宪法法院预设了请求提供最低限度生存条件的宪法权利的存在。在现有宪法未明示包含这项权利的情形下，请求最低限度的生存照顾之主观性权利应当得到判例法及学术观点压倒性的支持，但是不可仅由此推论由该宪法条款可以导出更多的法定权利。[65]基于这种司法见解，伯阳教授不无正确地指出：“社会福利国家原则并不能赋予经济上的弱势群体以请求权，如使其起诉国家以要求获得足够的住房，或在需要时候获得物质资助。但是司法判决从社会福利国家原则出发，并结合各项具体的基本权利，发展出了给付权（Leistungscht）与参与权（Teilhaberecht）；根据福利国家原则，结合《基本法》第一条第一款与第二条第二款第一句，个人拥有获得最低物质生活保障的请求权；根据福利国家原则，结合《基本法》第三条第一款与第十二条第一款，可以推导出进入公立教育机构学习的请求权。”[66]

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1702739058 就我国宪法而言，关于从宪法总纲第二十六条（关于国家负有保护环境的义务）是否可以推导出公民的环境权，目前学说上亦存在着争论。[67]由于我国国家机关在贯彻国家根本任务的过程中特别注重其中的经济发展目标，而相比之下，国家保护环境的任务则相对受到忽视。我国在经济迅速发展的同时，环境遭到破坏的现象比较严重，公民的生活质量受到影响。在此背景下，讨论环境权是有意义的。环境权的制度化乃是促使国家履行其环境保护义务的制约性因素。[68]在权利对抗权力的二元格局中，国家根本任务的具体化将会更具有针对性和正当性。我国宪法第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”该条款以概括性规定的形式认可了国家根本任务与公民基本权利之间存在的紧张关系。在个案中，法院结合案件事实，经过法益衡量，才能决定何种价值胜出。在这个过程中，法院必须针对何谓国家根本任务（公共利益）提炼出具体而明确的判断标准，才能作出判决。因此，虽然宪法序言中的国家根本任务规定尚难以作为公民向法院寻求法律救济的规范依据，但其作为客观法，对法院的拘束力则是毋庸置疑的。[69]

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1702739060 综上所述可见，关于我国宪法序言是否具有法律效力的问题是一个从法规范意义上以及从法实践意义上进行分析论证的命题。仅仅以笼统的、欠缺论证的方式回答该问题在学术上没有什么意义。我国宪法序言具有复杂的内部构成，其事实性陈述语句没有法律效力，但其存在并非没有意义，它是制宪者在形成国家根本任务时予以慎重考量的历史情境。通过分析清晰可见，探讨宪法序言的法律效力，核心的就是探究国家根本任务的法律性质。作为宪法层次的公共利益条款，国家根本任务不仅在宪法内部（总纲部分）得以具体化，而且更为重要的是，落实国家根本任务乃是各国家机关的宪法义务。虽然贯彻国家根本任务从终极意义上是为了保障公民的基本权利，但是在微观层面上，两者之间亦存在着紧张关系。通过权利对权力的制约，国家根本任务将会在一个更为合理、更为正当的方向上展开。

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1702739062 国家根本任务是我国现行宪法的根本性规定之一，以建构中国特色的宪法理论为学术追求的规范宪法学有义务理清其在我国宪法规范秩序内的确切意涵。国家根本任务的宪法化既体现了我国宪法与现代化法治理念相契合的一面，同时在一个注重维护整体性国家利益的文化传统里，也面临着因承载过重的民族振兴愿望而被绝对化理解的危险。因此，规范宪法学的体系化思考方法必然要求将其置入宪法的整体脉络中进行考察，唯此，才能确定其在我国宪法中的恰当地位。国家根本任务在规范性质上属于我国宪法内抽象层次最高的公共利益条款，它与宪法总纲诸条款之间存在着一般与特殊的关系，后者是对前者的阐释和具体化。国家根本任务构成了国家公权力在客观法上的宪法义务，但在立宪主义时代，其并非宪法的核心价值诉求，在价值序列上从属以保障公民基本权利为内容的国家目的。

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1702739064 在我国宪法学上，素来存在将宪法中的统治机构规范、基本权利规范以及公共利益规范割裂开来分块研究的现象。笔者认为，专项研究并不意味着可以忽视宪法的体系性以及内在结构的复杂性。宪法学最具魅力的部分就是揭示它们之间在意义脉络上的相互联系。无论在实在法的制定上还是在实在法的适用方面，权力、权利以及人类的共存性关系（公共利益）这三种要素总是密切地交织在一起的，宪法学如果还算得上一门具有实践品性的学问的话，它就必须在揭示这三种规范之间的内在联系方面不断地作出智识努力。

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1702739066 [1]［德］康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，7页，北京，商务印书馆，2007。另见R. Baumlin, Staat，Recht und Geschichte（1961）S.17，24。

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1702739068 [2]许崇德：《现行宪法〈序言〉是旷世之作》，载法信网，http://www.law863.com/n143c16.aspx，访问时间：2009年2月20日。

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1702739070 [3]Garner James Wilford, Political Science and government，New York: American Book Company, c1928, pp. 63～64.

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1702739072 [4]参见陈新民：《德国公法基础理论》（上册），187～188页，济南，山东人民出版社，2001。

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1702739074 [5]同上书，188页。

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1702739076 [6]H. Peters，in：Peters/Heydte/Ridder/Bindschedler, Art. Sraat，Staatslexikon，1962, SS.532/533．笔者认为，比德斯的这种看法过于从公共利益与个人的具体的生存性利益之关联性方面予以考量该问题。国家任务未必都与公民个人的利益直接相关。国家一旦产生，便具有一定的独立性和超越性。虽然从终极意义上说国家最终是为个人存在服务的。但是能否直接将两者联系起来进程考量，颇值得怀疑。当然笔者不同意黑格尔将国家视为完全的理性以及目的的观点。公共利益本身的认定就十分复杂与困难。以如此简单的方式处理公共利益似有不妥。公共利益是国家存在的目的，同时也是公民实现个人利益的必要条件。

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1702739078 [7]转引自陈新民：《德国公法基础理论》（上册），190～191页，济南，山东人民出版社，2001。

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