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(34) Bruce Ackerman，“The Holmes Lectures：The Living Constitution，”120 Harvard Law Review（2007），p.1727.
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(35) Richard Epstein，How Progressives Rewrote the Constitution？Cato Institute，2007。联邦最高法院在1905年的洛克纳诉纽约州案是宪法理论无法绕开的问题。在如何理解（或者说如何批判）洛克纳案的判决时，阿克曼认为新政在1937年否定了中期共和国的洛克纳裁决，而阿玛则主张1913年的第十六修正案就已经否定了洛克纳案。无论洛克纳判决的错误应如何理解，在宪法学界（包括保守派宪法学者）的一个基本共识就是洛克纳案是一个错误。例如，在今天的最高法院内部，保守与自由两派法官经常指责对方是在“洛克纳化”。而爱普斯坦教授则在20世纪80年代就公开为洛克纳案提供了理论上的辩护。参见Richard Epstein，Taking：Private Property and the Power of Eminent Domain，Harvard University Press，1985。
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(36) Randy Barnett，Restoring the Lost Constitution：The Presumption of Liberty，Princeton University Press，2005.
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(37) Bruce Ackerman & Jennifer Nou，“Canonizing the Civil Rights Revolution：The People and the Poll Tax，”103 Northwestern University Law Review（2009），p.63.
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(38) Cass Sunstein，A Constitution of Many Minds：Why the Founding Document Doesn’t Mean What It Meant Before，Princeton University Press，2009.
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(39) Bruce Ackerman，“The Living Constitution，”120 Harvard Law Review（2007），p.1727.
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(40) William Eskridge & John Ferejohn，A Republic of Statues：The New American Constitution，Yale University Press，2010.关于该理论的一个初步版本，可参见William Eskridge & John Ferejohn，“Super-Statutes，”50 Duke Law Journal（2000），p.1215。
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(41) 鲍比特教授还列举了九种可能的备选项，主要为宪法学者的经典论著（如毕克尔的《最不危险的部门》与德沃金的《认真对待权利》），在此不做累述，可参见Philip Bobbitt，The Constitutional Canon，in Jack Balkin & Sanford Levinson，eds.，New York University Press，2000，p.331-373。
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(42) 必须再次强调的是，正文所述，不应被理解为反对外国宪法与比较宪法的研究。事实上，作者认为国内宪法学有关外国宪法的研究亟待加强，未来的努力可以在两个方向：首先，在欧美宪制的研究上应该摆脱司法审查范式的桎梏，走向宪法与宪制的研究；其次，我们对于欧美之外的宪制的研究或许只能说尚在起步阶段。
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(43) 通说认为罗伯茨大法官是在罗斯福填塞法院的提案压力下而转变自己的宪法立场；但这一学说无法解释的是，在西滨旅社案（West Coast Hotel Co. v. Parrish，300 U.S. 379，1937）这一标志着法院退让的案件中，罗伯茨的表决其实发生在罗斯福提案之前；最新的研究表明，罗伯茨的转变更多的是最高法院宪法学说的结构性演进，而不是在总统政治压力下的退让，参见Barry Cushman，Rethinking the New Deal Court：The Structure of a Constitutional Revolution，Oxford University Press，1998。
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(44) 斯卡利亚大法官的原话是，“We must never forget that it is a Constitution for the United States of America that we are expounding”。参见Thompson v. Oklahoma，487 U.S. 815，1988，（斯卡利亚大法官的反对意见）。
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(45) 本章原刊于《政治与法律评论》第三辑，北京：法律出版社，2013年。
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(46) John Hart Ely，Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review，Harvard University Press，1980，p.58.
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(47) 参见[美]克莱因《柏拉图‹美诺›疏证》，郭振华译，北京：华夏出版社，2011年，第104-105页。
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(48) 我只是提出了问题，当然不可能解决这个问题，参见田雷《重新发现宪法》，载《政治与法律评论》第一辑（2010年卷），北京：北京大学出版社，2010年，也即本书前一章《重新发现中国宪法》。
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(49) 这里的体制，既可以指我们的政治体制，也可以指我们的学术生产体制。
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(50) “如果我们看不到诸多制度变化中蕴含着的政制变化，那只能说我们还缺少政治和法治意识，缺乏眼力，或者说我们头脑中的宪法还是一些高度政治化、道德化的理念；或者可以说，我们还根本不理解宪法，不理解宪法所要解决的问题是什么。”参见苏力《当代中国的中央与地方分权：重读毛泽东‹论十大关系›第五节》，《中国社会科学》2004年第2期，第55页。
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(51) Felix Frankfurter dissenting，West Virginia State Board of Education v. Barnette，319 U.S. 624（1943）.
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(52) John Hart Ely，Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review，Harvard University Press，1980，p.58.
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对我而言，真正的选择并非在于政治宪法学还是规范宪法学，或者是政治宪法学内的左右之争，真正的问题是我究竟是以一位中国宪法研究者的身份出场，还是以政治理论的思考者出场。如果是前一身份，那么罗尔斯或者诺齐克在本质意义上与我无关，我所关注的是中国宪法到底确立了什么。当然，我并不是主张我们要忘记罗尔斯或诺齐克，即便是在研究中国宪法时，阅读他们也经常可以为我提供学术论证的启发，但不是实体规范的指引。
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(53) 我曾将司法化的推动者概括为一个由自由派学者、学者型法官和公共传媒所组成的松散联盟，参见Lei Tian，“In Search of China’s Marbury：Why the Judicialization Campaign Failed and How to Revive Constitutionalism in China，”Peking University Journal of Legal Studies，vol.4，2013。
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(54) 强世功教授曾指出法学知识分子普遍的“变法心态”和“法治浪漫主义”，他们会“将宪政问题转变为一个浮夸的、诉诸情感而不是理智的、关注抽象理念而没有操作基础的‘文人政治’”。参见强世功《宪法司法化的悖论：兼论法学家在推动宪政中的困境》，《中国社会科学》2003年第2期，第25、27-28页。
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(55) 现代宪法法院所发展出的比例审查，往往不适当地限制了政治决策的空间，这未必符合约翰·马歇尔在著名的美国银行案中的判决，“假如目的是正当的，处在宪法的范围之内，那么，所有适当的手段——只要与目的之间存在关联，只要不被禁止，而是和宪法的文字和精神相一致，就都是合宪的”。参见McCulloch v. Maryland，17 U.S. 316（1819）。
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(56) 比例审查就有成本收益分析的逻辑，关于比例审查和全球司法宪制主义，可参见以色列最高法院前首席大法官巴拉克的著作Proportionality：Constitutional Rights and Their Limitations，Cambridge University Press，2012。
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(57) 卡沃的说法或许是中国宪法研究者难以体验的，但熟悉美国宪法史的读者一定会认同这个判断，在此意义上，宪法解释无小事，参见Robert Cover，“Violence and the Word，”95 Yale Law Journal1601，（1986）。
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