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人命之重，悬在律文。刊定科条，俾令易晓。分官命职，恒选循吏。小大之狱，理无疑舛。而因袭往代，别置律官。报判之人，推其为首。杀生之柄，常委小人；刑罚所以未清，威福所以妄作，为政之失，莫大于斯。其大理“律博士”，尚书刑部曹“明法”，州县“律生”，并可停废。[7]
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这一道诏书里，有两点值得我们注意。（1）照“因袭往代，别置律官”两句话看，专门拟定罪名的“律官”，在隋以前的几个朝代里，似乎全都曾经设置。（2）隋朝的“律官”，在大理寺有“律博士”，在刑部有“明法”，在州县有“律生”。不过关于后两者的详情：他们是在什么朝代产生的？具有什么样的训练？怎么样任用？他们的职掌是怎么样规定的？我们一时还没有具体的资料。
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《隋书·刑法志》又说：律官废除之后，“诸曹决事，皆令具写律文断之”。第二年（586），敕诸州：“长史以下，行参军以上，并令习律。集京之日，试其通不”。[8]这些“长史”以下，“行参军”以上的官员，可能就是以前只管审问犯人而不管拟定罪名的“诸曹”。于是魏晋以来的鞫谳分司的制度，到此中断。
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唐朝的典章制度，大体上都是接受隋朝的。所以唐朝虽然设置了“律博士”，但是把他安置在国子监的“律学”里面，而不是设在大理寺；[9]他担任的是一种“教职”，而不再是一名“律官”。此外，唐朝的内外机关，也不再设置“明法”。唐六典卷之一规定各州“司法参军事”的职务，是“掌律令格式，鞫狱定刑”。[10]这是明明白白的说出，审问和判决，全是他一个人的事儿。
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二、鞫谳分司在宋朝之复活
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鞠谳分司在宋朝之复活，恐怕并不是有意复古，而是一项适应环境的措施。文献通考卷一六七在“司理”一条里说：
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五代以来，诸州皆有马步狱，以牙校充“马步都虞侯”，掌刑法，谓之“马步院”。宋太祖虑其任私，高下其手，开宝六年（973），始置诸州“司寇参军”，以新进士及选人为之。后改为“司理”，掌狱讼勘谳之事，不兼他职。[11]
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宋太祖打下天下之后，在建立制度方面，其进行是异常小心的。他多半是大体上承袭旧制，只在绝对必要的方面，略作改革，而逐渐缓求改善。比如这里所谈的马步狱，本是五代军阀们在正式地方衙门——属于各州的“司法参军”——之外，特别设立的一种私人衙门。这样叠床架屋的组织，本应取消。但是太祖依然把它保留下来，只是削减其包括“刑”和“法”的权柄，教它只管“狱讼勘鞫”，另外把司法参军的职掌，从“鞫狱断刑”，削减为“议法断刑”。[12]于是“司理参军”和“司法参军”的职务，不但不重复冲突，而且是彼此相制相成，真是一个高妙的手法。而一个中断了三百八十多年的“鞫谳分司”的制度，于是复活。
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三、推司
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专门管审问刑事案子（“鞫狱”、“推鞫”、“推勘”）的官吏，宋朝官文书称之为“推司”，“狱官”或“狱吏”等。（检法议刑的为“法司”、“法吏”）宋朝的司法制度里鞫狱的主管有三种。
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（1）专管鞫狱的衙门：在京城有开封府，御史台，只管审问，而判刑则属之大理寺和刑部。[13]在各州有①“州院”：即录事参军的衙门。原先只管民事，后来也兼管刑事。重要的州，在宋朝都升作“府”。[14]府的“录事参军”，叫做“司录参军”。以京、朝官充“录事”或“司录”的，叫作“知录”或“知司录”。②“司理院”，即五代时的“马步院”，有时由“司户参军”兼理。③“当置司”，即各州“判官”或“推官”的衙门。判官和推官同为八品职，不过判官次序在前。二者或并设或单设，职务完全一样。[15]
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（2）在同一衙门内设有专管鞫狱的单位或职员：如大理寺在元丰改制（1080）以后，把只一员的“少卿”增为二员，分别主持“右治狱”、“左断刑”两厅。右治狱即专管推鞫之事。在元祐三年（1088）五月，右治狱一度废除之后[16]，朝廷在户部里添置“推勘”，“检法”官，治在京应干钱榖公事。[17]这个推勘官，显照是只管推鞫[18]。
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（3）在有重要案件发生的时候，如官吏被控赃私，或罪犯翻供喊冤等，朝廷或地方上级机关特别差派官员到犯罪的地方去查办，往往设置临时衙门，官文书称之为“勘院”。根据宋会要刑法三，勘狱，仁宗淳化三年（992）五月三十日的一道诏书，在这个时期以前，地方派员查案，都是同时派遣“勘、断二人”。诏书规定此后先只派遣“勘官”。到了“公案了当”，即案情审问明白，取供结束之后，再另外派员去“录问”[19]和“检法”[20]。
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《历代名臣奏议》卷二一八，有神宗时陈寰一篇奏折，叙称颖川县令刘献臣断案子出了毛病，提刑司出巡过县，检点发觉，差官覆勘之后，乃牒请宛丘县令张尧夫去“录问”，司法参军周琳去“检法”[21]，和上面所说淳化三年（992）的规定，正相符合。
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宋朝有资格审问刑事案子的人很多：御史、大理、提刑司（即“提点刑狱”）、知州、判官、推官、录事参军、司理参军、知县和任何被调派（“差遣”）去鞫狱的官员。但是最重要的还是各州的司理参军。他自开宝二年（973）开始设置时，就只管鞫狱，“不兼他职”[22]（宋朝的官吏，很少是不兼他职的）。南渡（1127）以后的规定，派充司理参军，一定要“试中刑法”或者曾经担任过这种职务的人。[23]宁宗嘉定年间（1208—1224），申明“年满六十，不许为狱官之令，仍不许恩科人注授”[24]，主要的对象，当然是司理参军。
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鞫狱和“拷讯”——即用刑取供，常常是不能分离的。因为刑讯容易引致屈打成招，所以宋律就发展出“翻异覆推”的制度，以保障无辜的人民。关于拷讯，曾于“宋之县级司法”一文内讨论。关于翻异覆推，以后再谈。
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四、法司
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宋朝官文书所称的“法司”，包括内外各种机关里的“检法”官，各州的“司法参军”和各县的“编录司”。宋朝的官吏法，极端尊重法司们的专家身份，因之制定了几项有关他们的特别规定。
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（1）宋朝常常派武官“兼权”各种文官职务，但“职制令”有条一规定，武臣不得“兼权司法职务”。[25]
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（2）宋室南渡以后的规定，司法参军必以“试中刑法”或“曾经人”充任。[26]
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（3）光宗绍熙元年（1190）诏：“不曾铨试人[27]，不许注授司法。”[28]
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（4）仁宗景祐三年（1036）规定：“法司人吏，失出入徒罪二人以上，及死罪二人以下，再犯，不差充法司。”[29]
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宋高宗于绍兴十二年（1142），派大理寺丞叶廷珪为大理正，马上引起了臣僚们的反对。宋会要职官二四有一条关于这件事的记载：
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十二年六月二十六日，臣僚上言：近亲阙报，大理寺丞叶廷珪除大理正。廷珪前日为丞，乃治狱之丞。今日为正，实断刑之正。断刑残事，典治狱异。祖宗旧制，必以试中人为之。廷珪资历颇深，初无他过。徒以不闲三尺，于格有碍。诏别与差遣。[30]
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皇帝已经发表的官员，地位也并不太高（从七品），而且是在原机关服务多年，担任性质相近的职务。而臣僚们竟然予以公开的反对，皇帝也不得不收回成命而另予改派。当时君臣之尊重法律制度如此，不容我们不表示钦佩。
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