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【124】 Stephen Markman, “The Fifth Amendment and Custodial Questioning: A Response to Reconsidering Miranda”, at 949. Mark Berger在”Legislating Confession Law in Great Britain: A Statutory Approach to Police Interrogations”, at 1, 3：“美国供述法律争论中的宪法焦点，已经把注意力偏离了社会应当解决的实质性的警察讯问问题。不去考虑警察讯问犯罪嫌疑人时哪些能做哪些不能做，而是去思考在监督警察局内的活动时法院系统哪些能做哪些不能做。……把焦点集中在宪法上，也阻止了立法机关对警察讯问程序进行控制的努力。……通过重复和详细列举必须给予的警告，以及详细规范有效放弃权利的特征，该判决表明最高法院除了米兰达判决要求的程序以外，对其他任何措施表示满意的可能性都不大。”
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【125】 Moran v. Burbine 475 U. S. 412, 425 (1986).
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刑事诉讼革命的失败 第五章 其他国家的做法
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在刑事诉讼领域研究其他国家的法律特别有用。虽然美国的律师们以及法律制定者们基本上不了解外国的法律，特别是非英语国家，反过来却不是这样。很多外国律师都在美国的法学院读过书，并敏锐地知道美国法律的发展。因此，这些国家在制定它们的刑事诉讼规则时，已经采纳了它们认为合理的美国革新，并且摒弃了它们认为不合理的。这样，虽然最高法院占据这个领域导致美国无法成为检验新思想的“实验室”，外国可以发挥相同的作用。然而，必须谨慎。本章研究的其他国家都没有美国这样高的犯罪率，也没有这样高的种族、民族和经济上的多样化。因此，仅仅因为某件事在意大利或者澳大利亚行得通，并不必然意味着也在美国行得通。然而，如果某一特定方法被大多数世界主要国家所接受或者拒绝，它就需要美国的法律制定者对其进行关注。
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在本章中，将考察六个国家的刑事诉讼制度。包括西欧的四个最大的国家——英国、法国、德国和意大利，加上加拿大和澳大利亚。正如在概述中指出的那样，所有的这些国家都有一部议会制定的刑事诉讼法典。【1】除了澳大利亚以外，其他五个国家的法典都是全国性法典，适用于全国。在澳大利亚，宪法不允许这样做，某些州有法典，另外一些州则更加依赖普通法（正如在下一章中讨论的那样，与大家的信念相反，美国《宪法》并不禁止国会为美国制定单一的、适用于全国的刑事诉讼法典）。然而，即使在澳大利亚，由一部联邦法典作为各州法典的范本是最好的途径这一点，也很少有争议。
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但是，虽然考察的所有其他主要国家相信，立法机关制定的法典是颁布刑事诉讼法的最合理的方法，并不是所有国家都有一部对警察活动的所有重要领域予以规定的发达法典。特别是法国，虽然它有相当发达的法典，但与美国人认为合适的程度相比，似乎对警察合法地行事赋予更大的信任。而且，其他国家都没有适用于所有违反法典的行为的强制排除规则，虽然新的意大利法典显得与此接近。特别是加拿大和英国，以及意大利和近来的德国，趋势是更多地使用自由裁量的排除来震慑警察的非法行为。
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下面是对上面提到的六个国家的刑事诉讼法的讨论，特别强调英国，它在1984年为了解决几个世纪以来发展起来的拼凑的体系的不足，制定了一部综合性的全国性刑事诉讼法典，应当作为美国类似努力的起点。这个讨论不仅仅是论证本书中心思想——即法典是颁布刑事诉讼法的最佳方法——而且也是为美国的法典的可能发展方向提出建议。
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英格兰和威尔士【2】
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1984年《警察与刑事证据法》的主导评论者，贝文（Vaughan Bevan）和利德斯通（Ken Lidstone）指出：“在该法之前，对警察侦查犯罪的权力进行规范的法律是不明确的和陈旧的。这些法律是自从19世纪建立职业警察队伍开始零散地发展而来的。议会对有限的一些普通法原则进行补充。这些各种各样的且不充分的法律，由以下内容作为补充：（1）关于供述的可采性，由首席大法官与法院系统协商后提供的指引规则；（2）以内政部通知的方式提供的全国性行政性指引；（3）地方的行政性规则。结果是警察的职责和权力是零散的，并且在权力上各地存在差异……对这个体系的大规模改造已经酝酿了很多年。警察所承受的新的和更重的压力，以及更加具有批判性的公众舆论，要求警察的权力建立在现代制定法的基础上。”【3】
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1981年，皇家委员会（the Phillips Commission）发表了一份报告，建议对警察活动进行综合的制定法改革。【4】在议会激烈辩论后，1984年通过了《警察与刑事证据法》。该法是本书中考察的最为全面的法典【5】，包括七个主要的部分：（1）临时截停和搜查的权力；（2）进入、搜查和扣押的权力；（3）逮捕；（4）羁押；（5）警察对人的讯问和对待；（6）刑事程序中的文书证据；（7）刑事程序中的证据，加上关于其他杂项的具体规定的四个部分。该法由内政部颁布的执行守则对其进行补充，这些守则规定诸如讯问、辨认程序以及对财产的搜查和扣押。该法引发了“左派”和右派两个方面的对于其实质性规定的批评【6】，但是对于这一点似乎存在普遍的一致，即该项立法成功地“对一个缺乏明确性并且变得名声越来越不好的领域进行了法典化和规范。”【7】
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由于英国的法典可以作为美国法典化运动的一个有用的起点，尽管它过分的长度和复杂性，对其规定的思考比所考察的其他国家的法典要更加深入。【8】该法和执行守则中的相关部分收入本书后面的附录。
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临时截停和搜查
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1984年《警察与刑事证据法》第1条规定，警察基于合理的根据怀疑能够找到赃物或者违禁物品（即武器或者犯罪工具）时，可以对任何人或者车辆进行临时截停和搜查。【9】这种权力适用于公共场所以及“公众能够进入”的场所，但是不适用于住宅或者私人建筑。【10】“合理根据的怀疑”与逮捕所根据的要求是一样的。【11】《执行守则A》具体规定：“怀疑的合理根据是否存在，取决于每个案件的具体情况，但是必须存在某些客观基础……［例子省略］。合理怀疑永远不能单独地以个人因素作为支持的基础。例如，一个人的肤色、年龄、发式或者衣着，或者已经知道他先前因持有违禁品被定罪这样的事实，不能单独地或者相互结合地作为搜查那个人的唯一基础。合理怀疑也不能基于某个人或者某个团体更有可能实施犯罪行为这样的一成不变的形象作为基础。”【12】
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执行守则明确规定，在公共场所的搜查必须“被限制为只能对外衣进行表面的检查”【13】，但是，如果存在进一步搜查的“合理根据”，可以在附近的警车或者警察局进行更加详细的搜查。人或者车辆被扣留的时间长度，限于执行这样的搜查所需要的合理时间。【14】搜查限于怀疑的性质，这样，如果一名警察怀疑甲在外衣口袋里有一把枪，那么只能对那个衣袋进行搜查。【15】每一次这样的搜查都必须被记录，并且告知嫌疑人将制作这样的笔录。【16】另外一个条款规定了设置路障对汽车进行临时截停，但是除此之外没有对汽车搜查作出特别的规定。【17】
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与美国法的区别是令人吃惊的。英国并没有对拍身搜查和对人身的全面搜查进行任何区别，虽然“在公共场所”搜查实际上和美国的“拍身搜查”是一样的。这样，搜查的地点，而不是证据的数量，决定搜查的强度。而且，对人身的搜查限于犯罪的果实和工具，而不仅仅是证据。这样，英国的“搜查”比美国的“拍身搜查”要宽泛，因为美国的拍身搜查要求对被搜查人持有武器和具有危险性存在怀疑；同时又比美国的“搜查”要窄，因为美国的搜查要求可成立的理由，但是目的可以是任何证据。而且，在英国，逮捕并不像在美国那样自动附带对人身的搜查。而是，搜查受到“合理根据的怀疑”的限制，无论是启动还是范围。【18】然而，一旦嫌疑人真的被带到警察局，羁押官员必须对他进行全面的物品登记搜查，和美国一样。【19】
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在警察与刑事证据法关于“临时截停和搜查”法的条文中，英国成功地制定出美国最高法院花费了30年才发展起来的规则。而且，美国法律中很多尚不清楚的问题，已经被警察与刑事证据法解决了。例如，警察与刑事证据法中明确规定，对在房屋内的人的搜查，只有看起来他或者她不住在那里或者未经所有人的同意而在那里。【20】对于停在私人地产上的汽车的搜查，有相类似的限制。【21】
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而且，在特里诉俄亥俄（Terry v. Ohio【22】）判决中首次授权为了侦查而临时截停将近25年后，在美国，在缺少“犯罪活动正在进行”证据时能否进行拍身搜查，这一点仍然不清楚。也就是说，如果携带武器不是非法或者不是犯罪行为存在的独立证据的时候，警察怀疑一个人携带枪支，能否进行拍身搜查【23】？而且，警察能否因不严重、不危险的犯罪，例如，持有毒品而临时截停或者拍身搜查一个人【24】？一个相关的问题是，警察获得临时截停和拍身搜查所必要的怀疑后，拍身搜查是立即进行，还是警察必须在拍身搜查之前试图消除这种怀疑。特里判例暗示，正确的方法应当是后者，虽然常识暗示一个相反的结论。法院系统在这个问题上存在分歧。【25】
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警察与刑事证据法比较容易地解决了这些问题（虽然并不必然是正确地），允许在警察合理地相信嫌疑人持有“赃物或者违禁品”（违禁品包括武器和毒品）的时候对其进行临时截停和搜查。执行守则明确规定：“警官没有权力为了找到搜查的根据而违背一个人的意志地临时截停或者扣留一个人”【26】，但是，“本守则并不影响警官的下列能力……（不存在合理怀疑的时候），不经扣留一个人或者使用任何强制因素，而向一个人说话或者提出问题。”【27】这样，在英国，只要合理地怀疑武器或者违禁品，一名嫌疑人可以在任何时候被临时截停和拍身搜查，在进行拍身搜查之前不要求进行初步的侦查，拍身搜查的目的不得是为了发现仅仅是犯罪证据的物品，并且拍身搜查以外的为了侦查的目的而进行强制临时截停是不允许的。【28】
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进入、搜查和扣押
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警察与刑事证据法规定，根据警察的书面申请：
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（1）……有合理的根据相信一项严重的可捕罪已经发生，并且申请中写明的房屋存在的材料，可能对犯罪的侦查具有实质性价值（无论是其本身还是与其他材料相结合），并且该材料可能是相关证据，并且它不属于或者包括受法律特权保护的项目，并且符合下面第三款规定的条件，（治安法官）可以签发令状授权警察进入房屋进行搜查（令状必须明确地写明要搜查的地点，以及在可能的情况下写明要扣押的人或者物品）。【29】
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