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显然这样的安排将不会导致任何联邦制的问题。最高法院已经反复宣布，国会根据《宪法》第十四修正案第5款的规定制定全国适用的救济的权力，至少和最高法院自己的权力一样大，甚至更大。因而在卡曾巴赫诉摩根（Katzenbach v. Morgan）案件中，最高法院承认《宪法》第十四修正案第5款的目的是“赋予国会与宪法第1条第8项第18段中规定的‘必须和适当条款’一样宽泛的权力。”【9】简单地说：“第5款是一项积极的对立法机关权力的规定，授权国会自由裁量地确定是否需要以及需要什么样的法律来确保第十四修正案规定的权利的实现。”【10】在1991年的格雷戈里诉阿什克罗夫特（Gregory v. Ashcroft）案件中，最高法院虽然总体上赞赏联邦体制下强大的州政府，特别指出：“限制国会行使其商业条款上的权力的联邦制原则，在国会根据其实施内战修正案的权力而采取行动时，被减弱了。”【11】
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第五章已经讨论过这一点，即正如澳大利亚法律改革委员会指出的那样，很多其他国家认为：“需要的是一部综合法典，尽可能具体详细地规定警察、嫌疑人以及其他与刑事侦查程序有关的人的权利和义务。”【12】在刑事诉讼革命的早期，美国的很多优秀人物也承认，法院并不是颁布刑事诉讼规则的适当机构——刑事诉讼规则应当由立法机关或者立法机关任命的委员会制定。这样，在1966年，斯坦福法学院的帕克（Herbert Packer）教授，承认最高法院的行为是因为“法律制定真空”，认为最高法院制定刑事诉讼规则是“绝望的举动”。他得出结论说：“刑事程序规则，本来应当由有能力处理它们的法律制定机构进行灵活的调查和调整，而目前由最高法院通过判例的形式创制，对于这种方式，即使它最热情的支持者也承认在某种程度上是尴尬和笨拙的。”【13】弗兰得利法官宣称，制定刑事诉讼规则这个事项需要“立法所擅长的妥协，而不是宪法性判决没有尽头的肯定或者否定。”【14】最后，哈佛法学院的巴托（Paul Bator）和威伦伯格（James Vorenberg），作为《聆讯前程序模范法典》的报告人，承认“用立法来解决刑事诉讼中重大问题具有特别的适当性”【15】。
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然而，这些评论者都不认为这样的规则可以作为联邦立法的结果在全国范围内颁布。相反，这些评论者的努力限于试图鼓励各州接受规则，最好与全国性标准相一致，例如美国法律协会颁布的《聆讯前程序模范法典》。毫不奇怪，这些努力失败了。即使各州已经倾向于制定综合性规则，最高法院不断发出新的要求，这些要求不断改变着基础性规则，因而任何这样的努力一开始就注定要失败。（无论如何，该法典与本书附录一的英国《警察与刑事证据法》一起，将是本书建议的全国性法典的显然的出发点）。
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那时，只有一个评论者承认这种可能性，即由国会制定全国适用的刑事诉讼规则。在《刑法、犯罪学和警察科学杂志》上的一篇文章中，芝加哥的私人执业律师道林（Donald Dowling），当时担任美国律师基金会的贫穷被告人项目的伊利诺伊州报告人，作出了如下论述：“如果各州要运行州—联邦刑事司法制度，各州应当被允许参加该制度的全部制定过程……”“如果国会得到明智的建议，也许通过一个州—联邦刑法的委员会……则有可能通过这样的立法，既满足公民被追诉中道德和效率的要求，又满足州政府作为法律实施者的要求，并且该立法可以编入美国法典中。”“除了国会的瞌睡、缺乏想象、立法惰性的力量以及愿意把这件事推给法院以外，在我们的制度中没有什么固有的东西限制国会为各州的刑事诉讼制定第十四修正案要求方面的法律。”【16】
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对于国会制定综合刑事诉讼法典的权力或者能力的任何怀疑，应当与1968年《综合犯罪控制和安全街道法》第三编的联邦搭线窃听制定法放在一起考虑。【17】第三编规定了对所有搭线窃听活动的联邦控制，并对各州有约束力【18】，而自1967年的卡茨诉美国【19】一案后，搭线窃听被最高法院承认为涉及重大的第四修正案的保护。尽管存在批评【20】，第三编似乎已经提供了相对明确的规则，并且在该领域主要评论者戈德史密斯（Michael Goldsmith）看来，“实际上该制定法提供的每一个层次的保护都上升为宪法的要求。”【21】确实如此，尽管事实上第三编是作为普通立法起草的而不是由这里建议的独立委员会起草的。
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国会可以根据其一般权限制定一部法典来实施第四、第五和第六修正案，并没有必要把每一个规则都与一项具体的违宪行为联系在一起。这样可以避免“修补”的问题，而最高法院在这个领域的工作中一直存在这个问题。这样，国会可以宣布，公正地进行列队辨认涉及被告人的正当程序权利，因而列队辨认必须被照相和录音（或者录像），以便于辨认的结果能够在审理中被采纳，而不用精确地说出宪法的哪一个语句要求这样的规则。【22】这个方法以前在高利贷的制定法【23】中使用过，国会直接宣布高利贷影响了州际商业，而不要求证明在一个特定的例子中的影响。最高法院在佩雷斯诉美国（Perez v. United States【24】）案件中批准T这样的做法。最高法院终于被解除了一案一判地宣布警察应当遵守的法律的负担，同时保留对已经制定的规则进行违宪审查和予以适用的权力，法院应当心存感激，可能会支持这样的立法。
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在过去，各州通过它们的国会议员，可能已经反对过这样的立法，因为侵入了应当完全由州考虑的事项。但是，自从马普案件以来的30年中，每个人都已经习惯了刑事诉讼作为联邦事项，以至于不大可能再严肃地提出州权利的争论。而且，正如道林已经指出的那样，这样的一个立法体系将使各州能够更充分地参与立法过程，一方面，各州在国会的代表可以参与法律制定；另一方面，各州的警官有可能在立法过程中被征求意见。
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这样的一个基于宪法的法典将继续作为一个“最低标准”，正如在现行制度中那样。各州可以自由地提供给它们的公民更加广泛的保护，如果它们愿意这样做。而且，这样的一部法典，虽然它可以广泛地涉及诸如公正列队辨认和讯问程序这样的基础性问题，但是它不会扩展到诸如搜查令状返还的程序以及在审理前什么时候提出预备性动议这样的非宪法性细节。这些事项并不是基于联邦保护的宪法性权利，将继续由各州和联邦的诉讼法典来单独规定。这并不是建议起草者必须假定只有最高法院已经讨论的事项才属于宪法保护的范围。相反，诸如警察向嫌疑人说谎的权利以及讯问的持续时间限制这样的事项，虽然还没有得到最高法院的解决，但都应当规定在规则中，只要它们涉及广义解释的“宪法性问题”。学习英国的榜样，最好宁可制定过于综合的法典并且冒最高法院以与宪法问题完全无关为由撤销其中的某些部分的风险（但是可能不会），也不要制定得不够综合从而继续使警察在重要的领域中没有指导可循。
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至于在不同的州因情况不同需要不同的规则的问题，起草委员会如果感觉到地方的利益超过联邦权利的话，应当限制自己采取行动（即使在宪法领域）。但是，通常情况是，在各州内部的城乡情况差别更大，与各州之间的不同相比。因此，很难想象有哪些宪法领域由各州解决比由联邦层面解决更好（虽然起草者可能会感觉存在这样的领域）。由于犯罪高发的城市地区和犯罪低发的乡村地区的区别比州与州之间的差别更有意义，起草者可以着重考虑前者。
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正如上面提到的，似乎可以通过两个合理的途径来完成这个任务。第一个就是创建一个刑事诉讼规则委员会。虽然量刑委员会的创建是基于相当不同的目的，它可以至少部分地作为典范。【25】量刑委员会由七名有表决权的成员组成，其成员由总统咨询参议院并经参议院同意后任命。总检察长的代表是没有表决权的当然委员。该委员会的职责是颁布量刑准则，定期审查和修改这些准则，并且“与联邦刑事司法制度各个方面的当局、个人以及机构的代表进行协商。”【26】刑事诉讼委员会的组成和职责可以和它类似。但是，考虑到刑事诉讼法典所保护的权利的基础性，由国会自己任命一个有两党参加的委员会，并且保留批准或者不批准（但不能改动）最终草案的权力，将是有道理的。
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考虑到最高法院在米斯特瑞塔诉美国（Mistretta v. United States）案件中批准了国会把立法权委托给量刑委员会行使，给刑事诉讼委员会这种委托权力，似乎不会导致分权问题。【27】而且，由于这样的一套规则将一直处于最高法院作为第四、第五和第六修正案范围的最终仲裁者的权力之下，因而不能说国会干涉了最高法院的权力。至于联邦制问题，正如前面提到的那样，各州在现在的“规则制定”程序中很少有发言权，除了在最高法院审理的案件中提交摘要以外，因此这样的反对已经被认为是没有价值的。
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量刑委员会已经遭受了很多的批评。但是，这些批评似乎指向这样的一个事实，即该委员会承担的是一个特别困难的任务：事先决定每一个在联邦法院被定罪的刑事被告人应当受到的确切刑罚。未经考虑具体被告人的性格和境遇，抽象地确定一个特定被告人的刑罚，显然与很多人强烈支持的观念，即刑罚应当既与被告人又与罪行相适应，相冲突。而且，它实质性地侵入了联邦法官的传统权力。那么，纽约时报报道说“法官们齐声攻击量刑准则”就不令人感到惊奇了。【28】与之相对比，警察已经习惯了遵守刑事诉讼规则，并且这样的规则将不会也不可能试图决定某一特定的事实情形的搜查是有效的。确定“可成立的理由”或者“合理怀疑”，必须留给审理法官，虽然对这些术语作出比联邦最高法院更加清楚的定义确实是可能的。
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另一个可能的设立规则制定机构的途径，是国会可以扩展联邦规则建议委员会的职责，该委员会颁布了《联邦刑事诉讼规则》，目前仅仅适用于联邦法院系统并且不规定诸如无证搜查之类的警察活动。根据现行法律（美国法典第18编第3771—3772条），最高法院有权制定“联邦地区法院”裁决或者有罪答辩之前和之后的“关于所有程序的请求、活动和程序”的规则。在实践中，该程序在某些程度上更加复杂。最高法院已经把所有的联邦规则制定职责委托给了联邦法官会议，由首席大法官担任主席，由24名其他联邦法官组成，包括各个巡回区上诉法院的首席法官。【29】法官会议每年开会两次，并且显然没有花费大量的时间审查提出的规则修改建议。【30】但是，它任命了一个活动和程序规则常务委员会，来监督一系列建议委员会的工作，由它们实际上起草各个领域的规则——刑事诉讼、民事诉讼、证据等。刑事规则建议委员会的组成人员包括联邦法官、联邦公设辩护人、司法部官员、执业律师和学者，他们由首席大法官依据法官会议主席的职权任命。【31】在建议的规则起草之后，草案公布供公众评论，发表在《联邦规则决定》中。【32】基于评论而进行了修改之后，草案被移送给常务委员会、法官会议、最高法院，这些机构都不大可能作出实质性修改。【33】然后首席大法官将草案提交给国会。
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虽然该制定法似乎没有给予国会否决或者修改的权力【34】，但在实践中国会认为它应该保留这样的权力。【35】近年来，国会已经改变过最高法院提交的规则，或者自行修改《联邦刑事诉讼规则》，特别是在1984年的综合犯罪控制法中。【36】
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目前的机构似乎异常复杂。似乎法官会议和常务委员会这两级可以取消，由建议委员会直接向最高法院报告，然后由最高法院把规则草案提交给国会。无论具体结构是怎样的，目前联邦规则制定程序提供了一个有用的平台，以此为基础可以建立一个颁布全国性刑事诉讼法典的规则制定机构。既然最高法院在没有专家意见或者公众评论帮助的情况下，已经在过去三十年中不正式地进行颁布这样规则的工作，那么建议委员会也能够胜任为警察程序起草规则的任务。
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由建议委员会起草，再经最高法院把草案提交给国会的好处，是使用一个已经存在的结构并且使最高法院参与规则制定阶段，这样可以避免因最高法院不同意警察所遵循的规则（与警察是否正确地遵循了一项规则或者该规则是否充分地规范了特定的警察活动的问题相对而言）而排除证据的可能性。另一方面，该程序还有一个很大的好处，就是起草委员会的选任由国会在两党的基础上公开进行，而不是由首席大法官单独进行。而且，这样的一个委员会有机会也有义务就规则草案举行听证，以便于最大程度地听取公众和专家的意见，然后才把最终草案提交给最高法院和国会批准，而不是简单地接受书面意见。因而，一个两党的起草委员会具有量刑委员会的某些特征，同时又吸收联邦规则建议委员会的特点，似乎是最好的方法。
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最高法院在这种规则制定程序中的出现，可能会带来宪法上的问题。目前联邦规则制定程序中最高法院的参与问题不大，因为这些规则规范的是联邦法院的行为，而最高法院对联邦法院拥有监督权。正如争论的那样，国会有权制定规则来规范州、地方警察和法院的行为，只要它们的行为干涉了宪法第十四修正案所吸纳的权力。然而，这一点还不清楚，即最高法院是否有权参与它没有监督权的程序的预备阶段。加西亚（Garcia v. SAMTA）案件中根据商业条款赋予了国会实质上超越州权力的无限制权力，强调这个权力将通过各州在国会的代表予以制衡。【37】由于这个计划只是赋予国会通过或者否决的有限权力，却允许最高法院修改草案，这将被视为对分权原则的违反。但从另一方面看，可以争论说国会制定法律实施宪法第十四修正案的广泛权力，与最高法院在历史上参与（联邦）规则制定一起，使这个程序合法化了。无论如何，最高法院在起草程序中的参与，虽然是避免未来的问题所需要的，但并不是不可缺少的。建议委员会可以直接向国会报告。
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在笔者看来，国会保留对全国适用的刑事诉讼规则进行修改的权力将是错误的。正如第二章描述的那样，这个主题可能引起相当大的政治热情。如果国会自己参与到逐字逐句的审查中去，有可能会产生一部过分强调犯罪控制、牺牲民权保护的法典。那么，最高法院将不得不撤销该法典中的违宪之处，使法律处于并不比以前好的状态。与之相对比，如果国会的角色只限于通过或者否决这样的规则，其成员可以避免让个人承担责任，防止因痛苦的决定而使个人承担政治后果。
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温斯坦（Jack Weinstein）法官曾经思考过在起草《联邦刑事诉讼规则》过程中国会有限参与的必要性：“国会不应当对规则草案进行细致的审查。规则制定的权力被委托行使，目的是利用法院和专家在诉讼程序领域的专门知识，因为在这个领域他们比国会要擅长得多。除非国会把自己的权力限于基本政策问题，否则把起草权力委托给建议委员会所要达到的目的就将被削弱。”【38】
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当《联邦刑事诉讼规则》第一次于1944年颁布的时候，法兰克福特大法官拒绝投票赞成它，理由是最高法院距离审理程序太远以至于无法颁布规范审理的规则。显然，最高法院距离警察侦查程序更加遥远，但是这并没有阻止最高法院试图制定规范警察侦查行为的“规则”。正如法兰克福特大法官指出的那样：“经验证明，如果把这种规则制定的责任交给一个小的、常任的规则制定机构，而不是留给因特定争议而进行的立法，是有利于正义的。”【39】一旦出现了法兰克福特大法官在1944年就已预见到的刑事诉讼法的发展方向的话，他肯定会把他的劝诫扩展到“因特定争议而作出的法院判决”。首席大法官伯格也曾向刑事规则建议委员会的雷明顿（Frank Remington）表达过类似的看法，他主张：“规则制定的目的是在刑事诉讼方面作出重大的改进，而不是像过去那样等待争议案件的到达然后最高法院在案件中对该问题作出回答，通常作为宪法问题来解释。”【40】
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即使最高法院参与了规则制定程序，其职责也不应当被限于事先批准刑事诉讼规则。它应当仍然保留这样的宪法权利，即在个案中决定某一特定的警察搜查、讯问，或者辨认程序符合宪法的要求，理由或者是因为警察未能遵守可适用的规则，或者是因为不存在可适用的规则，或者是因为在罕见的情况下可适用的规则虽是违宪的但由于某些原因在起草时没有预见到。【41】然后，由常务委员会根据该判决修改规则。这样，委员会将负责理解最高法院判决的精髓并以条文的形式表现出来，而不是要求成千上万的警察局和警官试图自己这样做，就像现行制度所要求的那样。常务委员会还可以解决在规则实际适用中出现的未能预见的困难、遗漏等。
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当然，必须承认，成文规则体系仍然会留下很多尚未回答的问题，需要由法院系统来解决。某些问题，例如在某一个具体案件中是否存在可成立的理由，只能由法院来解决。解决这些问题的过程，是否会导致新的规则变得“模糊和困难”，就像最高法院正确地承认旧的规则那样？有可能。如果最高法院，在新的政治时期，认为所有的旧的规则完全是错误的，那么它可能开始削弱这些规则，就像它削弱米兰达规则那样。但是，米兰达规则从来没有被一个两党委员会颁布过。如果这些规则，或者至少颁布这些规则的过程，被认为一开始就是公平的，那么改变或者限制这些规则的愿望就不会那么强烈。只要考虑1965年开庭期最高法院的人员构成，就可以意识到作出米兰达判决的最高法院是非常自由的大法官占主导地位，即多数派沃伦、福塔斯、布伦南、布莱克和道格拉斯，以及持反对意见的哈伦、斯图尔特、克拉克和怀特。因而，无论起草委员会的组成人员如何，规则必须是对现存的最高法院法律（现在已经是折衷的了，虽然不综合——由保守的最高法院在不推翻自由主义原理的基础上限制它）的法典化、澄清和补充，而不能对现行法律总体上的意识形态方向进行重大修改。
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虽然在20世纪60年代，很多评论者认为刑事诉讼规则应当被法典化，现在有理由怀疑制度内的改变是否必要。这种观点体现在弗吉尼亚法学院的斯顿茨（William Stuntz）在阅读本书初稿时所写的评论中，斯顿茨认为，第三章和第四章中列举的刑事诉讼制度的问题是一种暂时现象：“马普和米兰达判决之后的最初二十年有些倒退，并因而在律师和警官中有很多错误的预测，这是不令人惊奇的。但是，这种情况基本上过去了。米兰达原理、玛西亚（Massiah）原理和搜查扣押法的主体（我认为绝大多数）是相当明确和相当稳定的……你在第四章中的大多数例子，……是对概括性原则予以充实的问题。我认为，它们并不削弱这一点，即现在的法律比二十年前甚至十年前，具有大得多的确定性了。”【42】接下来，斯顿茨引用了罗斯（Ross）案件的汽车搜查判决，该案中判定汽车可以仅仅根据可成立的理由被搜查，而不需要令状——作为“警察能够轻易地理解和适用的规则”的例子。
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如果一个人和斯顿茨一样对刑事诉讼法的现状持肯定态度，那么适用这个格言就可能是正确的，“要是没坏就不用修理”。显然，笔者对刑事诉讼法的状态并不持这样的支持态度。最高法院自己似乎也不满意，因为多数派最近承认“最高法院第四修正案理论已经在一定程度上令法院系统感到困惑”【43】，并把其讯问法律称为“模糊的和困难的”。
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笔者同意斯顿茨的这一观点，既然最高法院无疑有权力对刑事诉讼的所有重要领域采取行动，最终会努力对一些领域制定法律，例如目前留给各州来规定的在给予米兰达警告后应当如何进行讯问的问题。【44】然而，考虑到目前最高法院严格的宪法解释者的倾向，在可预见的将来扩展其职责到很多新的领域似乎不大可能，尽管事实上这些领域可能非常需要澄清。无论如何，斯顿茨的评论认为现行法律只存在“不完整性”问题，而不存在“不确定性”问题。如果像第四章中论述的那样，法院判决的固有倾向就是在解决问题的同时创造更多的不确定性（并且比制定法具有更大的不确定性），那么最高法院在某一特定法律领域的行动可能会使情况更糟糕，而不是更好。
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