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图1.3 私法、公法与宪法的关系
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宪法一般被认为属于公法领域，但作为国家的最高法律，其价值规范辐射并渗透至法律的全部领域。所有法律都必须按照宪法的文字和精神加以解释，否则司法机构就可能侵犯公民的宪法权利。
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探讨 宪法是“母法”？
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一种普遍流行的说法是宪法是“母法”，也就是其他所有法律的“母亲”或渊源（source），例如宪法关于全国和地方人大的规定是人大组织法的渊源，宪法关于法律等级的明确或隐含规定是《立法法》的渊源，等等。这种看法将宪法作为国家法律体系的原创性“基因”（genesis），从中各种法律或法规获得其授权与正当性。在这个意义上，普通法律体系中的每一个具体成长都来自于宪法这个最终的源流。
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这种看法虽然不完全错，但至少是不全面和不准确的。确实，对于有限政府国家，宪法的重要功能之一在于为政府机构授予必要的权力，因而可以认为宪法是关于政府权力的“母法”——所有政府权力都必须源于宪法，否则就超越了宪法授权。（详见本书第四章对联邦制的阐述）然而，对于包括中国在内的单一制国家，国家立法权在本质上并不是有限的，因而政府的实质性权力无须宪法授权。这并不是说政府权力的行使可以违反宪法所规定的方式，而是说这些国家的宪法并不具有限制政府权力范围的功能，因而只要符合宪法所规定的立法程序，只要不侵犯宪法所保障的人权或违反其他特定的宪法条款，立法机构在理论上可以通过任何性质的立法。宪法并没有提到银行，而政府可以成立银行；宪法并没有提到犯罪，而国家可以打击刑事犯罪；宪法没有提到流浪乞讨，而国家可以规定流浪乞讨人员的救助办法，等等。在这个意义上，这些国家并不接受“宪法保留原则”，因而宪法和其他授权法律之间的关系并不必然是“母子”关系。
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在不接受“宪法保留原则”的国家，宪法和其他授权法律之间的关系并不必然是“母子”关系。
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更重要的是，不论单一制还是联邦制的宪法都不限制立法去规定宪法中没有的权利。美国联邦宪法并没有规定社会福利权，但联邦政府却为公民建立了社会保障制度。同样地，中国宪法至今还没有规定任何刑事被告权利，但这并不妨碍《刑事诉讼法》规定这些权利。当然，如果某一项权利确实是重要的，那么我们期望能在宪法中找到它；但如果宪法条文有所疏漏，那么宪法并没有设置任何障碍阻止立法加以规定。宪法确实是“更高的法”，但这只是意味着立法或任何其他政府行为不得剥夺或缩减宪法已经赋予的权利，而从来不禁止立法赋予更多的权利。
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事实上，宪法是“公法”这一事实已经否定了“母法”理论。既然主要是在公法领域中发挥作用，宪法不可能成为私法的渊源。在广阔的私法领域，立法机构有近乎不受限制的自由调整私人和私人之间的关系。当然，即使是私法规定也不能过分限制个人权利，因为私法本身是一种可以受到宪法挑战的立法行为。但不论如何，作为公法的宪法不可能成为私法之母。
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作为公法的宪法不可能成为私法之母。
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案例 公民是否可能违反宪法？
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2000年5月，四川省成都市曾发生过一起关于宪法平等权利的案件，在性质上和次年的“宪法司法化第一案”类似。（参见本书第三章）原告王勇等三名四川大学法学院学生去被告粗粮王红光店用餐。被告的广告上写着“每位18元，国家公务员每位16元”。原告认为这是对非公务员消费者的歧视，违反了宪法第33条以及《民法通则》第3条关于“当事人在民事活动中的地位平等”原则，侵犯了公民受宪法和法律保护的平等权，因而在成都市青羊区法院起诉，要求被告撤销广告中对消费者的歧视对待，并返还对原告每人多收的2元。一审法院判决，法律并没有明文规定商家不能对公务员消费者给予优惠，也没有明文规定不能不同的消费者采用不同的收费方式，因而驳回了原告请求。[5]
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上诉后，成都市中级法院维持原判。法院认为，原告与被告是“平等的民事主体”。原告“作为消费者，有权根据自己的实际需要选择是否消费，对是否消费享有充分的自由”。被告并“没有强迫消费者消费的意图与行为”，“有权处分自己的民事权利，有权决定对某个群体和个人给予优惠”；且针对不同的消费群体以不同价格发出要约，“实为适应市场需要，增强竞争而采取的一种促销手段。”因此，原告认为被告的广告侵犯了宪法和民法基本原则，属于“理解不当”，其诉讼要求“于法无据”，不予支持。后来，被告饭店主动撤除了关于公务员优惠的广告词。
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私人一般不可能成为宪法诉讼的被告。
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思考 上案的一个解读是，以私人身份出现的公民只可能违反法律，而不可能违反宪法；质言之，“私人不可能违宪。”在法律规定的范围内，私人被告作为“平等的民事主体”是完全自由的，可以采取宪法禁止国家被告所采取的“歧视”措施。你认为法院的这一判决是否正确？为什么说原告未能恰当理解宪法和民法的基本原则？为什么说原告的诉讼要求“于法无据”？国家法律能否要求私人企业采取这种“促销手段”，对公务员或国家干部给予优惠？国有企业是否可以为了“适应市场需要”，采取类似的“促销手段”？
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探讨 “宪政国家”与“法治社会”
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和宪法的公法特征相联系，在此有必要澄清一个提法，以进一步彰显宪政和法治的不同特点。法治是一个社会性的概念。普通法律对公民赋予权利，并同时施加相应的义务。守法本身就是公民的基本义务。当然，政府官员也被期望守法，但法治的对象包含了每一个公民。因此，我们所说的“法治”是指一种社会状态，其中每个公民——包括政府官员——都遵守法律义务，同时获得法律的保护，而权利与义务都通过国家而得以实施。法治社会包括“法治国家”的概念，后者尤其强调“依法行政”、政府守法，但如上所述，社会是一个比国家更广泛的概念。
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宪政则主要是一个国家概念。这并不是说公民可以不遵守宪法——这显然是荒唐的，但基于如下所述的理由，宪法一般不针对私人身份的公民实施，宪法义务所控制的直接对象限于国家机构与政府官员。在这个意义上，我们所说的“宪政”是指国家的一种政治状态，其中每个政府官员都在宪法所规定的权限范围内办事，并尊重公民的基本权利。如果法治社会包含“依法行政”的要求，那么宪政国家则更进一步，要求“依宪立法”，因而立法行为也必须符合宪法的文字和精神。
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法治的适用范围比宪政更广泛：法治是一个社会性概念，宪政则是一个国家概念。
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当然，宪政国家和法治社会是不矛盾的。把“法”上升到宪法，法治就进入了宪政；反过来，宪政国家的实现也预设了法治社会的存在。中国的目标是同时实现法治社会与宪政国家。尽管如此，读者还是应该明了这两个概念的细微差别。
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