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宪法一般不直接保护权利不受私人的侵犯,但如果私人之间的宪法权利发生了冲突,有的宪法要求法院必须平衡相互冲突的权利;这时,宪法就带上了“第三者效应”,在保护双方权利的同时也界定了各自权利的限制。(见本书第一章的讨论)德国可以作为这类宪法的典型。尤其是其第1条宣布:“人格尊严不可侵犯。一切国家权力皆有责任尊敬与保护之。”第2条第1款进而规定:“只要不妨碍他人权利,且不违反宪政秩序或道德,每个人都有权自由发展其个性。”《基本法》第1条与第2条构成了整个德国宪法的核心,它们体现了《基本法》对个人权利和社会责任的融合与统一。第1条的人格尊严表达了宪法的中心价值——而非具体权利,因而它必须和其他具体条款联合使用才能奏效。第2条则表达了发展个性自由的普遍权利,并经常和第一条联合考虑。人格尊严同时具备“主观”与“客观”性质,从而既禁止政府干涉个人自由,又对国家施加正面责任去创造人格尊严得以实现的条件。不仅如此,个人还有尊重他人权利的社会责任。
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德国《基本法》具有“第三者效应”,必须在私法领域内平衡言论自由和对人格尊严的保护。
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对于宪法效力问题,德国宪政法院的案例法显著不同于美国的“政府行为”理论。两者的主要区别在于:按照“政府行为”是否存在,美国宪法的效力呈现出从无到有的“跳跃式”;在私人之间的许多争议中,即使实体宪法价值可能受到深远影响,美国宪法仍然缺乏任何适用性。但根据对私法解释的“间接影响”之强弱,德国《基本法》的效力呈现出连续变化的“渐进模式”。根据德国理论,宪法权利的影响随着两大法系——公法和私法——的区分而变化:在公法领域,宪法“直接”并完全适用。在私法领域,根据1958年的“联合抵制电影案”,宪法仅间接适用,但它具备某些受到削弱的效力。这种处理方法的重要结果之一,乃是宪法的潜在效力不能在任何案件中被完全忽略。由于《基本法》“间接”适用于私法争议,宪法至少间接适用于所有那些实体宪法价值可能受到影响的案件。
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美国宪法仅适用于政府行为,德国宪法则对私法领域具有“间接影响”。
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德国《基本法》详细规定了言论自由及其限制。第5条第1款规定:“每个人都有权在言论、文字和图像中自由表达和传播其见解,并从通常可获得的来源中获取信息。”第2款规定:“根据普遍法律条款、为保护青年的法律条款、及尊重个人荣誉之权利,上述权利可受到限制。”问题在于,言论自由是否可受到法律的任何限制——只要是构成了“普遍”法律?譬如诽谤法是否能以任何方式惩罚言论自由给个人名誉所可能带来的损害,而普通法院也只需要严格实施有关的法律条款?在以下案例中,联邦宪政法院回答了这个问题。
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德国宪法本身规定了言论自由的限制。
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案例 言论自由的法律限制——“联合抵制电影案”[232]
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纳粹时期的著名电影导演曾导演过反犹太人的宣传影片,后于1950年受到审讯并被释放。复出后,他导演了电影“永恒情侣”。但在德国公映前,汉堡市的公共关系主任吕特(Erich Lüth)号召电影制片商和发行商联合抵制这部电影。根据《德国民法典》第826条对“违反良好道德以故意损害他人”的行为之禁止,制片公司在德国地区法院获得禁令,禁止吕特所号召的联合抵制。吕特则在宪政法院提起申诉,宣称法院决定侵犯了《基本法》第五章所保护的言论自由。宪政法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响,并撤销了地区法院的禁令。对于“普遍法律”是否可以限制言论自由,宪政法院指出:
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表达见解的基本权利,乃是人类个性在社会中最直接的表现,且属于最高贵的人权之一……它对自由民主的宪政秩序是绝对基本的,因为只有它才使得不断的思想交流和见解竞争成为可能;后者形成这类秩序的生命血液。事实上,它是“几乎所有其他形式的自由之基石和必不可少之条件”。
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宪政法院肯定言论自由对自由民主的宪政秩序是必不可少的。
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由于言论自由在自由民主国家内的根本重要性,如果允许这项基本权利的实质受制于普通法律及解释法律的司法决定,那将是前后矛盾的。相反,就基本权利和私法之间的关系而言,以上讨论的普遍原则在此同样适用。法院必须根据基本权利的重要性,来衡量限制基本权利的普遍法律之效果。它们必须解释这些法律,以保存基本权利的重要地位;在自由民主国家内——尤其针对公共政治,这项解释过程必须假设言论自由在所有领域的根本作用。对于基本权利 和‘普遍法律’之间的相互关系,法院不得解释为‘普遍法律’对基本权利之适用性的单向限制;相反,它们之间存在着一种相互影响。根据第5条的文字,“普遍法律”对基本权利规定了界限;但反之,这些法律的解释,必须参照这项基本权利在自由民主国家的价值建立之作用,因而任何对基本权利的限制作用本身亦必须受到限制。
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限制言论自由的“普遍法律”不得受到任意解释。
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如果言论形成了对普遍福利至关重要的公共舆论,那么私人——尤其是经济——利益必须让步。这并不表明这些利益缺乏任何保障;基本权利的价值就在于它能为每个人所运用。如果感到经受了某人的公共言论之损害,那么任何人皆可作出公共回应。只有在不同见解以同样的自由度而获得表达的冲突过程中,公共舆论才得以形成,且社会的个体成员才能形成其个人意见……每个人都具备同样的基本权利。既然在庞大社团的社会生活中,个人之间的利益和权利冲突不断发生,相互冲突的权利必须就根据它们在社会领域中值得保护之程度,而受到不断的相互平衡。不论由此对个人去自由发展其自身的机会产生何种限制,这类平衡必须获得接受。在此,任何人都不能依赖宪法第2条的绝对保护。
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普通法院在解释过程中必须适当平衡言论自由和其他权利。
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在权衡了宪法第2条所保护的个性权利和第5条所保护的言论自由之后,联邦宪政法院判决最高民法院错误判断了言论自由这一基本权利的特殊重要性。由于后者在适用法律的时候未能考虑言论权利的重要性,其决定必须被撤销。
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思考 上案判决中关于言论自由是“几乎所有其他形式的自由之基质和必不可少之条件”,来自美国最高法院卡多佐法官(J.Cardozo)在1925年的“左翼党派第一案”中的一句话。[233]由此可见,德国法院对美国法院在同样领域内的发展还是相当关注。“联合抵制电影案”和“纽约时报案”有何不同?你认为美国法院会如何处理“抵制电影案”?
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和“西南重组案”类似,(见本书第四章)“联合抵制电影案”是德国宪政史上的一块里程碑。宪政法院在此阐述了言论自由体系所涉及的基本理由,说明了言论在公共论坛所实现的目的,并鉴别了用于权衡言论权利和其他受法律保护之利益的司法标准。正如考玛斯教授指出,这一案例对宪法理论包含着多重意义:“第一,这项决定强调了言论的个人和社会层面。个人尊重言论,乃是因为其思想和精神本质要求对话和讨论;社会拥护言论,乃是由于它对政治民主的重要性。第二,和其他基本权利类似,言论同时具备积极和消极特征。它的负面保护个人不受对言论的广泛限制;其正面迫使国家及其机构为言论权利的有效行使去建立必要条件。第三,和为私人目的或财政增益而发表的自我中心之言论相比,为公共目的而发表的政治或中立言论,具备更高的宪法保护层次。第四,‘抵制电影案’把《基本法》的解释地位,确定为客观价值的等级体系。[234]第五,也是最重要的,宪法的客观价值影响着所有领域的法律——包括私法。”(Kommers,1989:368)
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“联合抵制电影案”具有多种重要意义。
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但在言论自由和人格或其他权利的平衡中,前者未必总占上风。尤其到20世纪60年代末,宪政法院对保护言论自由的态度有所转变。1969年的“联合抵制周报案”表明,某些言论并不处于第五章的保护之内。和“抵制电影案”类似,“抵制周报案”也涉及鼓动经济联合抵制(Boycott)的言论。要获得宪法保护,宪政法院要求所采取的手段必须能被接受,且不损害他人的同样自由。就和经济市场上存在不正当竞争一样,思想“市场”的竞争也存在不正当手段——包括利用经济压力来影响与左右他人观点的表达。
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但某些言论也不受德国宪法保护。
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案例 “联合抵制周报案”[235]
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