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探讨 再论言论自由与个人名誉——德国与美国的差异及其原因
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和德国《基本法》不同，美国宪法仅考虑言论自由，并把个人名誉权的保护留给立法裁量权；尤其在1964年的“纽约时报案”之后，为了充分保障在政治领域内言论自由的宪法权利，公共官员几乎失去了个人名誉的立法保护。与此不同，《基本法》不仅承认言论自由，而且把人格尊严与个性自由置于宪法价值之首位，因而要求立法与司法机构考虑冲突权利之平衡，且这项平衡最终受制于联邦宪政法院的独立审查。宪法权利的平衡带来两个结果：首先，它规定了正面保障人格尊严的立法责任，从而约束了德国立法机构在名誉保护领域的裁量权。其次，宪政价值渗透了私法体系；如果在私人之间的诉讼中，普通法院片面保护言论自由，从而未能充分考虑人格与个性自由的地位，那么名誉受到损害的一方即可对诽谤诉讼的不利判决提出宪政申诉。因此，宪法平衡导致私法的“宪法化”，即虽然《基本法》并不直接控制私人之间的行为，但它“影响”着私法解释，从而对私人及其团体间接规定了宪法责任，使之同时尊重他人的言论权利和人格尊严。
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德国宪法的第三者效应导致私法的“宪法化”。
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针对人格尊严和言论自由之间的司法平衡，德美两国的不同宪法文字和处理方式体现了其历史差异。美国宪法起草于独立战争胜利之后，人们当时对英国国王的言论压制记忆犹新，因而第一修正案对言论自由提供了无可置疑的绝对保障。和各州宪法类似，联邦宪法的第一修正案简单规定：“国会……不得剥夺言论或新闻自由。”由于诽谤法在当时对个人名誉提供了严格保护，第一代美国人无须过虑人格尊严和个性自由所可能受到的侵犯。相反，德国《基本法》制订于第二次世界大战结束之际；鉴于纳粹政权对人格与个性的无情摧残，联邦德国的缔造者痛定思痛，决心制订一部宪法以永远避免悲剧之重演。因此，《基本法》开章即无条件宣布：“人格尊严不受侵犯。”部分出于个人权利在20世纪所具备的滥用之潜力，宪法对言论和新闻自由的保障则显得详细而谨慎，并使之受制于普遍法律的限制。因此，德美两国的宪政发展和其宪法文字与政治历史相一致。
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美国宪法没有保护人格尊严的条款。
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德美两国对权利平衡所作出的不同选择，还和它们在处罚性质上的差异有关。在欧洲大陆法系，诽谤通常构成一项罪行。虽然如此，现代诽谤罪一般仅受到宣告性判决（declaratory judgment）——即禁止被告再次发表类似的诽谤性言论。只有在被告罔视法院判决、继续诽谤原告名誉时，他才受制于民事诉讼以赔偿原告的名誉损失。然而，在经过20世纪改革的英美普通法体系，私人或公共诽谤多属于民事侵权行为；一旦证明成立，对诽谤者的处罚通常是巨额赔偿。正如联邦最高法院在“纽约时报案”中指出，这类民事罚款事实上比刑事惩罚更为可怕，因为一则报道可能在全国各地招致诽谤诉讼，从而使报社因承担不起巨额罚款或诉讼开支而面临倒闭之威胁。因此，法庭开支与罚款将对言论自由产生“泼冷水”效应，使得人们对公共事务噤若寒蝉。或许正是出于这个原因，美国的最高法院才对言论与新闻自由作出更大承诺；同样，正由于缺乏这类“泼冷水”后果，德国的宪政法院才得以为人格尊严提供更坚实的保障，而无阻碍言论自由的后顾之忧。
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欧洲大陆对诽谤罪的判处比美国更轻，因而对言论自由的影响相对较小。
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和美国宪法的“单向约束”相比，德国《基本法》的“双向约束”似乎更为可取。一方面，言论与新闻自由必须获得保障，这对现代民主政治尤为重要。对于公共事务，诽谤法必须根据宪法原则而获得宽松解释，且不得对诽谤者处以巨额罚款，以避免对言论自由“泼冷水”。如果政治家的个人名誉受到损害，那么他仅有权获得名义补偿、禁止被告再犯，以正其身、清其名。另一方面，言论自由必须基于对个人的人格与尊严的适当尊重之上。即使在政治领域，纯粹的个人攻击与人身侮辱似乎不应受到宪法保护，因为它对理性的政治交流少有帮助。政治家亦不因投入政治就完全失去了对个人名誉的法律保护。在一定程度上，对言论自由的理智约束，亦将提高政治讨论的质量，并减少因过分激烈的口头攻击而诉诸暴力行为之倾向。对于一个缺乏民主传统和政治宽容精神的国家，对人格的宪法保障以及对言论的相应法律约束尤为必要。在这方面，法院可对有序民主之维持作出正面贡献。因此，在言论和人格尊严之间发生不可避免的冲突时，法院应该根据具体情形而加以适当平衡。
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德国对言论与新闻自由的处理方法更值得中国借鉴。
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案例 “先人名誉第一案”
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和德国基本法类似，中国宪法也同时保护言论自由（第35条）和人格尊严（第38条）。2002年11月9日，长春市中级法院作出一审判决，认定虹影的长篇小说《K》触犯法律，禁止发行并赔偿原告陈小滢的精神损失。陈小滢是陈源（陈西滢）和凌叔华之女。她认为从书中描写的时间、地点、人物可以推知，书中的主角——武汉大学文学院院长“程”——分明是指涉其父，而“林”则影射其母。原告宣称《K》肆意污蔑，以淫秽的手法杜撰了许多“不堪入目”的情节，内容黄色下流，从而引发了全国首起“先人名誉案”，也是第一起关于出版成书的小说官司，因而引起了文学界的震动。
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你认为这场法律争议是否或在什么意义上可上升为宪法争议？对于先人名誉的类似争议，参见本书第一章的“魔菲斯特案”。
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二、新闻与出版自由
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言论自由和新闻与出版自由紧密相关，因为新闻与出版是言论的载体。尤其在现代大众社会，新闻媒介是人们交流思想和信息的主要工具。因此，要在实质上保护言论自由，就必然要保护登载言论的报纸、杂志、书刊、电影、电视及电台广播等大众媒介。事实上，两者可以说是“难分难舍”——多数关于新闻与出版的案例（如上述“纽约时报案”），在严格意义上是言论自由案例，只不过言论是通过广播、电视、报刊或书籍中的某种特定方式传载的。因此，作为一项普遍保障，言论自由本身即隐含着新闻与出版自由；对新闻和出版自由的限制，必然是对言论自由传播的极大限制。另一方面，在制度上，新闻与出版本身具有某些特殊性，因而可能要求比一般言论更多的特殊保护。
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新闻自由和言论自由紧密相关。
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除了言论自由的普遍保障之外，美国宪法的第一修正案确实特别提到了新闻自由：“国会不得……剥夺言论或新闻自由。”但这是否表明，除了普遍的言论自由以外，缔造者还设想第一修正案对新闻媒介提供特殊保护？抑或“新闻自由条款”并不比“言论自由条款”包含更多的内容，而只是同义重复？美国对这一问题并没有清楚的答案。1975年，斯图亚特法官（J.Stewart）在耶鲁法学院所发表的讲话支持前一种观点：“新闻自由的保障基本上是宪法的结构条款。《权利法案》的绝大多数其他条款保护具体的自由或具体的人权：例如言论自由、信仰自由、获得辩护律师的权利以及禁止被强制自陷法网的权利。相对而言，‘新闻自由条款’把保护扩展到机构。简言之，只有出版社才是被授予明确宪法保护的私有企业。”然而，最高法院对此从未正式发表意见。
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美国宪法并未明确规定是否对新闻自由赋予特别保障。
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和美国宪法第一修正案的“言论或新闻自由”不同，德国宪法对新闻自由的保障独立而具体。《基本法》第5条第1款特别规定：“通过广播和摄像的出版自由和报道自由必须受到保障，并禁止审查。”毕竟，和美国宪法相比，《基本法》产生于一个半世纪之后。面对现代通讯与传播技术的迅速发展，德国缔造者尝试通过宪法文字，来解决现代大众媒介所特有的问题。考玛斯教授指出：“根据第5条，新闻自由是一项分离和独立的自由。在明确规定‘通过广播和摄影的报道自由’时，国父们清楚预期了电子媒体的作用及其在信息社会中不断上升的重要性。但他们是否同样意识到先进媒介技术给自由言论所带来的危险，则并非如此清楚。”（Kommers，1989：396）
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德国《基本法》对新闻自由赋予独立和具体的保障。
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（一）新闻自由与事前限制
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除了诽谤法的约束之外，新闻自由还可能受到政府的事前限制或审查。就美国宪法而言，和以上的言论自由类似，对新闻媒介的事前限制也同样抵触第一修正案的保障。如上所述，早在第一修正案制订之初，这项原则就得以确立。然而，1931年的“禁止周刊诽谤案”扩大了这项原则的适用范围。
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第一修正案禁止对新闻媒介进行事前审查。
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