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在民主国家里,自由报刊的职能对应于它在《基本法》下的法律地位。第5条保障新闻自由。这项保障在《基本法》内的位置及其传统意义,强调了这项权利的主观特征。这意味着个人和企业可不受官方干预而自由运作。在某种意义上,[这项权利的主观层面]授予新闻机构以有利的法律地位。新闻自由还具备客观的一面,即它保障‘自由新闻’机构之存在。独立于个人权利之外,且不论有关何种调控,国家都有责任在法律体系的所有领域内尊重新闻自由之原则。这项原则体现于从事出版的企业之自由、从事记者职业的自由机会以及公共机构的披露信息之责任。另外,国家可能具备采取行动的正面责任,以防对见解的垄断之发展。
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新闻自由包含一系列更具体的自由。
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新闻自由还可能和《基本法》保护的其他价值发生矛盾;它可能和个人、团体或普遍社团的权利相冲突。《基本法》授权法律体系以调控这项冲突的任务;新闻机构也是其对象之一;只要利益至少和新闻自由同样值得保护,新闻机构就必须尊重他人及普遍公众的法律权益。对媒介成员授予的特权地位,完全是出于其职能,且仅限于这项职能的范围之内。它并非个人特权问题;脱离了普遍有效规范之个人自由,必须根据这一背景而获得解释。
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新闻自由可能和其他宪法权利发生冲突。
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因此,《基本法》第5条第2款规定言论与新闻等自由可以受到“普遍法律”的限制。本案中的叛国法也是属于“普遍”法律,其目的是保护德国免受外敌侵犯;当报刊对国防机密发表事实、议论或观察时,叛国法就和新闻自由发生冲突。宪政法院不能采纳政府的下列论点,“即新闻自由以联邦德国的存在为前提、并将随着国家的摧毁而消失,[因而采用事前审查的政策]去迅速解决这一冲突。”法院指出:自由民主秩序……要求警觉的新闻机构去自愿批评国家事务——包括军事结构和政策。从这个角度来考虑,军事机密对国家安全的必要性,并非是和新闻自由相互排斥的原则。相反,它们取长补短,因为它们都是为了维护联邦德国。[普通法院]应该考虑这项目标,来解决两种必要性之间的冲突。因此,法院必须考虑被披露的事实对潜在敌人和对公共舆论之形成的重要性。针对在国防领域内获得重要事件信息的需要,[它们]必须平衡报道对国家安全所可能产生的危险。
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新闻自由和军事机密对维护国家的长治久安来说同样重要。
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在审查事实过程中,宪政法院第一庭的8名法官对等分裂。根据《联邦宪政法院组织法》的有关规定,这表明下级法院的意见受到维持。4名持反对意见的法官认为,由于新闻机构肩负着报道事实的公共职能,叛国法对新闻机构的适用应该比普通公民更为宽松;如果所披露的“国防机密”已经成为公开讨论的话题,并已被普遍知晓,那么新闻机构对信息的综合与总结并不能被认为是触及了任何“机密”。因此,“拼合理论”是《基本法》所不能接受的。少数意见进一步指出:
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军事领域并不能免除于对民主政府之体系如此关键的自由与公共讨论……讨论政府的基本国防政策、国家武装力量之强弱、为保证防御能力而采取之措施的有效或无效性以及公共资金在军事上的合适使用,乃是新闻的合法职能。它的责任是告诉公众这些问题,并为每个公民[对这些问题]的决定提供必要事实。显然,这并不包括发表所有细节;但每当涉及新闻报道时,对军方事实的合法与非法报道之界限划分,总应比普通叛国案更为宽松。因为新闻机构的正常任务,正是收集并组织信息,使之成为对既定事件或现象的和谐描述,或分析单独信息并使之集合成模式,然后提供结论。这类事实的事前披露,在原则上排斥新闻叛国的可能性。否则,新闻机构向公众告知国防的基本问题并激发公众讨论之能力,势必受到决定性阻碍。
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少数意见认为,军事领域并不绝对排斥新闻自由。
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思考 比较“镜报泄密案”与“五角大楼文件案”,两者的判案依据是否一致?如果让两国法院互换角色去判对方的案件,它们是否会达到同样结论?
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探讨 国家安全与国家秘密
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国家秘密和国家安全是紧密联系在一起的两个概念,泄露国家秘密是损害国家安全的一种常见形式,而从以上案例中可知,对国家安全和国家秘密的保护都可能和个人权利——尤其是新闻自由——发生冲突。1993年2月22日,第七届全国人大常委会第三十次会议通过了《国家安全法》,规定任何组织和个人进行危害国家安全的行为都必须受到法律追究。(第4条)这里所指的“危害国家安全的行为”,是指境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施的,或者境内组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施的行为,包括“阴谋颠覆政府,分裂国家,推翻社会主义制度”;“参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务”;“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密”;“策动、勾引、收买国家工作人员叛变”以及“进行危害国家安全的其他破坏活动”。后来制定的《国家安全法实施细则》第8条又定义了“其他破坏活动”,主要包括组织、策划或者实施恐怖活动,捏造、歪曲事实或发表、散布文字或言论,制造民族纠纷、煽动民族分裂,以及利用宗教等手段进行危害国家安全的活动。
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中国的《国家安全法》禁止并惩罚任何“危害国家安全的行为”。
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如何定义“国家安全”?如何判断“国家安全”是否受到了危害?《国家安全法》禁止并惩罚危害国家安全的“行为”,这是否表明它允许可能对国家安全产生不利影响的“言论”?如果一份公开发行的报纸披露了属于“国家秘密”的信息,且这一信息可能为境外人员所获知,它是否触犯了《国家安全法》?要惩罚有关行为,是否需要证明这类行为已经给国家安全带来危害,或至少肯定会带来危害?
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1988年9月,第七届全国人大常委会第三次会议通过了《保守国家秘密法》(以下简称“保密法”),2010年曾进行修订。其中第2条把“国家秘密”定义为“关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”,主要包括下列活动中的秘密事项:国家事务的重大决策、国防建设和武装力量活动、外交和外事活动、国民经济和社会发展、科学技术、维护国家安全活动和追查刑事犯罪,以及政党秘密事项。(第9条)根据后来制定的《保守国家秘密法实施办法》第4条,如果某一事项泄露后会造成下列后果之一,就应当列入国家秘密及其密级的具体范围(即“保密范围”):“危害国家政权的巩固和防御能力”,“影响国家统一、民族团结和社会安定”,“损害国家在对外活动中的政治、经济利益”,“影响国家领导人、外国要员的安全”,“妨害国家重要的安全保卫工作”,“使保护国家秘密的措施可靠性降低或者失效”,“削弱国家的经济、科技实力”以及“使国家机关依法行使职权失去保障”。
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中国的保密法及其实施办法规定了保密事项的范围。
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国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”三级,保密期限相应为30、20、10年(第15条)。“绝密”是其泄露会使国家的安全和利益遭受“特别严重”损害的“最重要”国家秘密;“机密”是其泄露会使国家的安全和利益遭受“严重”损害的“重要”国家秘密,“秘密”则是指其泄露会使国家的安全和利益遭受损害的“一般”国家秘密。(第10条)国家秘密及其密级的具体范围,由国家保密工作部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关规定。军事方面的国家秘密及其密级的具体范围,由中央军事委员会规定。(第11条)对是否属于国家秘密和属于何种密级有争议的,由国家或者省、自治区、直辖市的保密工作部门确定。(第20条)对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项,绝密级由国家保密工作部门确定;机密级由省、自治区、直辖市的或者其上级的保密工作部门确定;秘密级由省、自治区政府所在地的市和国务院批准的较大的市的或者其上级的保密工作部门确定。如果事项泄露后对国家的安全和利益的损害程度已发生明显变化,或因为工作需要,原接触范围需要作出很大改变,应由确定密级的机关、单位及时变更事项的密级。(第12条)如果事项公开后无损于国家的安全和利益,或从全局衡量公开后对国家更为有利,应根据情况变化,由确定密级的机关、单位及时解密。(第15条)
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《保密法》第48条规定,如果有人故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,依照刑法追究刑事责任;泄露国家秘密而不够刑事处罚的,可以酌情给予行政处分。所谓“泄露国家秘密”,是指使国家秘密被不应知悉者知悉,或使国家秘密超出了限定的接触范围,而不能证明未被不应知悉者知悉的。
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保密法惩罚泄露国家秘密的行为。
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如何判断以及由谁判断对国家秘密的泄露是否构成“故意”或“过失”?如果一份杂志首先泄露了国家秘密,而其他报纸杂志或其他媒体进一步散播了这一秘密,这类“二次泄露”是否也受到《保密法》的禁止?在确定保密范围的过程中,“保密工作部门”是否具有不受限制的自由裁量权?如果不是,什么机构可以限制这一裁量权?各级人大或法院是否可以审查保密决定的合法性与合理性?
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《国家安全法》第13条要求国家安全机关及其工作人员应当严格依法办事,“不得超越职权、滥用职权,不得侵犯组织和个人的合法权益”。“任何公民和组织对国家安全机关及其工作人员超越职权、滥用职权和其他违法行为,都有权向上级国家安全机关或者有关部门检举、控告。上级国家安全机关或者有关部门应当及时查清事实,负责处理。”(第22条)如果《国家安全法》或《保密法》的实施不适当地限制了公民的宪法与法律权利,对权利的侵犯是否可以获得司法救济?
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(三)市场垄断与多元化
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对新闻自由的宪法保护并不限于传统的报社领域,它还随着现代通讯手段的更新而扩展到新兴电子媒体——电视与电台广播。但正如以下涉及电视台的一系列案例所示,电视与电台广播造成独特的多元化(plurality)问题。和报社不同,电视与广播电台因频道有限、技术复杂且耗资庞大,而更易于导致所有权的集中。在1961年的“电视台第一案”,德国联邦宪政法院对这一问题作了经典阐述。
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