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探讨 谁来承担“开发”的代价？唐福珍事件与拆迁制度改革
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本书开始提到的拆迁问题不是虚构的。事实上，它已成为2001年以来中国社会普遍关注的热点问题，因为它确实影响着成千上万的普通百姓的利益。如果他们的宪法和法律权利在改革发展的过程中得不到切实保障，就可能产生意想不到的矛盾甚至悲剧。改革本来是为了改善老百姓的生存状况，同时也至少使“一部分人先富起来”，但如果改革的利益和成本分配过分不均，政府又不能提供有效解决利益纠纷并维护社会公正的机制，势必导致老百姓对改革的正当性失去信心，甚至对自己的前途感到绝望。[305]
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2001年国务院修订的《城市房屋拆迁管理条例》更是授权地方政府在没有完成征收程序的情况下强制拆迁，造成相当普遍的权力滥用和暴力冲突，也产生了大量不愿搬迁的“钉子户”。授权有关部门在协商不成的情况下实施强行拆迁，是否违反了宪法第13条对私有财产之保护？政府部门和法院可以下令强制拆迁居民房屋，是否违反了宪法第39条规定的“公民的住宅不受侵犯”？2002年，杭州市“钉子户”刘进成向杭州市长公开电话投诉《条例》有违宪法，一位负责人回答说：中国宪法和外国的不一样，条例是经过浙江省人大通过的；宪法只是原则，条例则是具体的，因而在实际操作过程中还是要适用条例的规定。[306]这个答复有理吗？
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2007年10起开始实施的《物权法》对征收补偿的处理基本上是有规定的按规定，没有具体规定的则给予“合理补偿”。这种方案是否符合宪法要求？应该如何理解“合理”补偿？
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你认为应该如何分配政府、开发商和拆迁户之间的权利和义务？现行宪法是否（应该）对解决拆迁争议有所帮助？是否规定拆迁户应当获得某种“公正”的补偿？如果开发商拆迁邻居的住户而影响了“钉子户”的安全或利益——例如盲流入住或财物被小偷盗窃，应该由谁对此承担责任？如何在拆迁过程中保证不同方面的权利和义务获得实施？
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就在《物权法》通过全国人大审议的当天，重庆市九龙坡区法院对重庆的“最牛钉子户”下达了限期搬迁的“最后通牒”。由于一直不能和政府与开发商达成补偿协议，一位“最牛钉子户”长期拒绝搬迁，其坚守的屋子也成为周围唯一没有被拆迁的“孤岛”。对于重庆以及全国各地发生的“钉子户”现象，赞成者认为当事人是在为了正当的私有财产而斗争，反对者则认为他们是在漫天要价。你如何看待这个问题？为什么中国会出现那么多“钉子户”？重庆的“最牛钉子户”最终与政府达成补偿协议，结局可以说是“皆大欢喜”，但是在这个看似圆满的结局背后，你能看到哪些不那么圆满的地方？
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2009年11月13日，强拆终于上演了震惊全国的一幕。成都市金牛区在拆除违法建筑过程中，遭到被拆迁户唐福珍的抵制。在相持了近三小时后，唐福珍情绪失控，向自己身上倾倒了汽油并用自备打火机点燃，因抢救无效死亡。[307]和2003年孙志刚事件一样，唐福珍事件也引起全国强烈反响，国务院迅速表示将废除拆迁条例。2011年3月，国务院经过征求民意并和地方反复博弈，终于废止城市拆迁条例，代之以《国有土地上房屋征收与补偿条例》，明确规定了拆迁必须符合公共利益、公正补偿和公共参与原则。
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图8.5 成都被拆迁户唐福珍自焚抗拆
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思考 早先，《物权法（草案）》一度引发了激烈的社会争议，有人甚至公开指责其中的某些规定“违宪”，草案的修改与审议过程也因此而一度中断。违宪论者认定《物权法（草案）》违宪的主要论据是它没有重复1982年宪法第12条的规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，并存在将国家、集体和个人财产平等对待之嫌疑，从而背离了宪法的“社会主义方向”。你如何看待这种指责？《物权法》是否可能违宪？参见本书第一章第三节对“公法与私法”的评注以及第二章第三节对“经济改革与宪法的稳定性”之探讨。
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宪法学导论：原理与应用（第三版） [:1702804454]
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三、“新财产”与社会福利
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美国宪法第十四修正案规定，“财产”权利受到“法律正当程序”的保护。但在20世纪70年代以前，正当程序的“财产”概念的范围相当狭隘，它主要只包括财产法通常定义的不动产、动产和金钱或证券。社会福利、政府职位和经营许可都被认为是政府授予的优惠（privilege），而非个人享有的财产权利。因而在任何时候，政府无须经过对财产保障的法律程序，即可没收或取消这些优惠。尽管少数高级职称——如律师、医生或建筑家——的营业执照被视为某种有价值的个人权利，其他较低层次的职业——如销售烟酒、开办饭店酒吧等，经营执照便不具备程序保护。
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美国的财产权范围原先相当狭隘，社会福利是政府授予的优惠而非财产，因而其剥夺无须经过正当程序。
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社会福利亦属于政府馈赠（governmental largess）。由于福利享受者并未参与决策，授予福利的决定并不构成传统意义上的合同，因而享受者对是否能继续获得政府福利，并无任何发言权。在70年代发生的程序性革命，改变了所有这一切。最高法院基于福利社会的“新财产”概念，极大扩充了正当程序的适用范围。（Reich，1973）正如法院在1972年的“大学合同案”中指出，[308]“程序性正当程序条款所保护的财产利益，远超过土地、动产或钱财的实际拥有权。”“新财产”包括社会福利和公共职业等政府馈赠；一旦从“优惠”变为类似财产的“权利”，对它们的剥夺就受到“正当程序”的限制。这些限制主要表现在福利享有者的听证权利，使他们能在政府机关面前陈诉状况，在政府正式决定前为自己继续获得社会福利而辩护。
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“新财产”理论扩充了财产权及其正当程序保护。
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1970年的“福利听证案”正式触发了社会福利领域的“正当程序革命”。[309]纽约州的“社会服务局”事先不经听证，即终止对“从属子女的家庭资助”（AFDC）。法律确实规定了事后听证和司法审查，并一旦发现终止决定有误，即补发资助。然而，最高法院认为事后听证和审查是不够的。布仁南法官（J.Brennan）的意见指出，宪法前言要求政府“促进普遍福利”，因而对公民至关重要的社会福利，不能再被视为随时都可取消的馈赠，而是类似于财产的个人权利。政府在剥夺这项权利之前，必须经过某种公正程序。鉴于事前听证给政府机关带来的潜在负担，政府并不需要采取全部司法审查程序。在“平衡”个人福利和政府利益之后，法院要求政府机关采取全部行政程序：及时通知、口头陈述与辩论、相互盘问和反驳不利证据的机会、获得辩护律师和公正决策者以及陈明理由的书面决定。
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“福利听证案”判决，社会福利是类似于财产的个人权利，政府在剥夺前必须经过某种听证。
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案例 福利“正当程序”的界限——“残疾保险案”[310]
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但在1976年的“残疾保险案”中，法院对“福利听证案”要求的全副程序有所保留。联邦《社会保险法》（Social Security Act）授权社会保险机构，对残疾人员是否恢复正常作出临时审核，并把决定通知当事人。机关的初步决定附有事实理由，且当事人可以提供附加信息。加上医学检验的证据，政府机关再最终决定是否中断残疾福利；如当事人不服，可以要求机关复议。最高法院和“福利听证案”相区别，认为法案规定的程序符合宪法。法院指出，正当程序条款只要求足够公正的程序。要使政府得以有效运行，在保证政府决定具备法律正当程序的同时，法院最终还必须依赖对行政机构的信任。正当程序不是一成不变的规则，它要求随着不同情形，对公正决策和行政代价作出适当平衡。为此，法院发展了“灵活的正当程序”（flexible due process）规则：
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公正必须和效率相平衡，美国法院因而发展了“灵活的正当程序”规则。
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和某些法律规则不同，正当程序并非具有固定内涵的技术概念；它和时间、地点与场合有关。正当程序是可变的，并要求特定情形所要求的程序保护。因此，要决定在此提供的行政程序是否充分合宪，就要分析受到影响的政府和私人利益。我们以往的决定表明，要鉴别正当程序的具体要求，一般需要考虑三个不同因子：第一，受到官方行动影响的私人利益；第二，现有程序错误地剥夺这类利益的风险以及附加或替代程序所能保证的可能价值；第三，政府利益，包括其涉及的职能以及附加或替换程序的要求所将导致的财政和行政负担。
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在决定正当程序的保护程度过程中，法院须考虑不同因素。
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