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案例 “离婚记录案”[331]
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德国《基本法》第10条规定了“邮政与通讯隐私”，但没有规定普遍的“隐私权”。然而，《基本法》第2条保障“每个人都有权自由发展其个性（personality）”。这一条被宪政法院解释为对普遍隐私权的保护。
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在1970年的“离婚记录案”，一高级公务员因和前秘书发生性关系，而受到内部行政纪律检查。在此之前，他曾一度提出离婚诉讼，且法院记录了其婚外关系的详情。行政调查官向法院索取这份记录，以证实针对公务员的行政制裁。部分基于法院所披露的材料，行政机关撤销了公务员的职务。公务员提出宪政申诉以挑战法院披露其婚姻材料的决定，并宣称法院决定侵犯了其人格与个性自由。宪政法院第一庭判决宪政申诉成立，并指出：
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个性形成于个人的隐私领域，且宪法保护公民免受国家对这一领域的任何侵犯。这项宪法命令要求［政府］去尊重［个人］生活的隐私；［其基础］在于宪法第2条第1款所保证的个性自由发展的权利。
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德国《基本法》的个性自由被解释为保障个人生活隐私。
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宪政法院认为，离婚诉讼的记录确实涉及婚姻配偶的私人生活，但这些记录并非完全隔绝于外界审阅。这里，法院再次平衡了隐私权和社会需要。为了解决婚姻权利和利益的冲突，私人生活的层面可在法庭诉讼中受到披露。但任何这类披露都必须限于直接涉及的当事人。只有在配偶双方的同意之下，记录的内容才可被外界所接触。“在缺乏双方同意时，这类侵犯只有在符合比例原则时才具备理由。”
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探讨 艰难的平衡——胚胎的生命权与孕妇的人身自由
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如本书第三章所述，美国一些州的法律原先仍对堕胎保持严格限制，但在1973年的“德州堕胎案”及其后的案例中，这些限制先后被联邦最高法院的司法审查所推翻。最高法院判决，在怀孕的第一个三月期内，妇女的隐私权超越了州政府保护胚胎生命的公共利益，因此州政府在这一期间不得过分限制妇女堕胎。法院多数意见基本上认为，胚胎的生命权在第一个三月期之后才形成并值得考虑。自从80年代共和党总统执政以来，尽管法官的成员变换使最高法院趋于保守，法院的分裂意见还是维持了“堕胎案”的基本决定。最后，在1993年的“宾州限制堕胎案”中，[332]持不同司法和社会哲学的法官们又进行了针锋相对的较量。宾夕法尼亚州在1982年通过的控制堕胎法包含五项条款：［1］在堕胎之前，寻求堕胎的妇女必须给予“知情同意”（Informed Consent），并至少在堕胎手术24小时以前，她应被提供某些信息；［2］寻求堕胎的未成年少女必须获得一位家长的同意，但法院可以免除这项要求；［3］已婚妇女要寻求堕胎，必须签署一项声明，表明她已把堕胎想法通知她的配偶；［4］在“紧急医疗”情形下，以上要求得以免除；［5］医生必须向政府提供有关堕胎设施的报告。除了第三项“配偶通知”要求，最高法院的多数意见肯定了所有其他条款的合宪性。
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堕胎牵涉到多方面的权利，要求复杂的权利平衡。
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堕胎问题当然不仅限于美国，而是西方各国争论的焦点。在20世纪70年代早期，西欧和美国几乎不约而同地放宽了法律对堕胎的限制。法国议会主动制订了宽松的堕胎法案，以允许孕妇在怀孕开始12周内堕胎，且其合宪性在宪政院的事前审查中受到维持。这一领域的典型案例围绕1975年的“堕胎法决定”。[333]在1974年德斯坦当选总统之后，新政府的一项改革即为堕胎法。这项法案采取类似于美国最高法院“德州禁止堕胎案”的处理方式，放宽了对妇女寻求堕胎的限制。它规定：“如孕妇的状况使之处于痛苦（法语detresse）状态，她即可要求医生中止怀孕。堕胎只能在怀孕第十周之前实现。”如果两位医生认为继续怀孕将危及妇女健康，或胎儿可能经受尤其严重的状态，那么堕胎可在任何阶段进行。这项法案压倒了戴高乐派系的反对而获得通过。作为限制，法案第1条保证尊重每个人“从生命开端”的权利，并只有在必要情形下才能受到侵犯。在此之前，医生必须使孕妇获得规劝，且私立医院和医生有权拒绝施行堕胎手术。但法律对“痛苦状态”和“必要情形”缺乏基本标准，使之完全处于医生或病人控制之下。修正后的堕胎法被宣称违背了《人权宣言》第2条对生命自由的保护、1946年宪法前言对母亲和儿童健康的保护以及欧洲共同体条约所规定的权利，并被60名众院代表提交宪政院审查。宪政院拒绝基于条约而推翻立法，因为宪政院只能基于宪法来审查立法；虽然超越立法，条约并不构成宪法的一部分。
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法国的立法改革也规定了妇女的堕胎权利。
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在联邦德国，《基本法》第2条除了保护个性的自由发展以外，第2款还保障“生命权利……不受侵犯”。和美国与法国类似，这项权利在德国亦产生了胚胎的生命权利和妇女的人身自由之间的冲突。然而，德国的堕胎案例显著体现出《基本法》权利的“正面”属性，即政府不仅不得侵犯个人权利，而且在某些情形下具备正面责任去保护胚胎生命。因此，虽然德国妇女也具备《基本法》第2条所授予的个性自由，因而具备一定程度的人身权利以独立作出和自身关系重大的决定，但和法美两国相比，西德的堕胎法却经历了完全不同的命运。
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德国《基本法》同时保障生命权和个性自由不受侵犯，平衡结果和美国与法国大相径庭。
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案例 “西德堕胎免罚案”[334]
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在历史上，德国法律一直禁止妇女在任何阶段的堕胎，并对医生与孕妇的违规予以刑事惩罚。根据《德国刑法典》第218条，对堕胎处罚的唯一司法例外是保护母亲生命的需要。在第二次大战后，西德继承了以往的主要法典——包括民法典与刑法典。尽管东德在以后放宽了对堕胎的限制，西德仍旧处罚堕胎行为。但在1974年，社会民主党以一票之差通过了类似于东德、法国与美国的法律，允许妇女在怀孕后12周内堕胎；堕胎必须由具备执照的医生完成，且孕妇有责任向医生或专门机构对公共或私人资助寻求建议。除非出于医疗、优生或道德（指强奸或乱伦情形）理由，在怀孕3个月后的堕胎手术仍将受到法律制裁。在《堕胎改革法》被通过3天之后，巴登—乌藤堡等州在宪政法院宣称新的法律侵犯了胚胎的人格与生命权利。应州政府的提请，宪政法院临时中止了堕胎法的效力，同时重新实施禁止堕胎的先前刑法，并开始对法律的合宪性进行听证。
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在1975年的“西德堕胎免罚案”中，宪政法院平衡了胚胎的生命权利和妇女的堕胎自由之间的冲突。多数意见考虑了如下三个问题：首先，胚胎是否属于第2条意义上的“生命”？第二节的“每个人”一词究竟包括多大范围？其次，如果胚胎的生命权利确实受到第2条的保护，这项保护是否要求政府采取积极的法律措施？值得注意，美国最高法院仅判决州政府不得在三月期内禁止堕胎；但即使州政府并不禁止三个月期之后的堕胎手术，州政府的未能行动不会被判决违宪，因为美国政府通常并不具备这类正面责任。最后，如果对以上两个问题的回答都是肯定的，因而西德议会具备正面责任去制订或维持法律以保护胚胎生命，那么何为适合于这项保护的具体措施？议会立法是否必须对堕胎者施加刑事处罚，抑或《堕胎改革法》的简短规劝即已足够？在以下的意见中，第一庭的多数法官对所有三个问题都采取了正面回答；少数法官则在肯定回答前两个问题的前提下，认为现存立法即构成保护胚胎生命的合适手段。多数意见的提纲指出：
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宪政法院判决胚胎具有生命权，且应受到立法的正面保护。
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对宪法秩序而言，人类生命无疑代表着最高价值；它是人类尊严的关键基础……及所有其他基本权利的前提。因此，国家保护所有人类生命的责任直接来自《基本法》第2条第2款。另外，这项责任还来自《基本法》第1条第1款，因为发展中生命还享有第1条第1款对人类尊严所提供的保护。人类生命一旦存在，它就有权获得人类尊严；决定性问题并非是这项尊严的主体是否意识到它，并知道如何去保护它。人类存在的开端所固有的潜在能力，就足以建立人类尊严。
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生命权利被赋予最高价值，因而国家有责任加以保护。
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由于宪政法院认为胚胎具备生命权利，且超越了妇女的人身自由，德国的堕胎法自由化受到其他国家所未遇到的阻力。宪政法院的多数意见判决胚胎并非“全人”，因而不享受正常人所具备的同样权利；但一旦形成两周之后，胚胎就开始具备独立的法律价值，因而值得一定程度的宪法积极保护。为了达到这一目标，议会必须采取合适手段，去替代被取消的堕胎刑事处罚；且根据宪政法院的独立衡量，现行法案所规定的简短规劝是不够的。当然，尽管宪政法院的多数意见恢复了禁止堕胎的先前法律，由于它对堕胎手术允许“社会影响”等例外，堕胎自由在前西德和在其他国家相差无几。
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议会有义务采取适当措施保护胚胎的生命权。
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1992年，统一后的德国议会制订了新的堕胎法。社会民主党对这一问题本身分裂为两派，其中多数派要求对第一个三月期内的堕胎免除刑事处罚，而代之以强制规劝所施加的道德责任。同年，这一提案在宪政法院受到挑战。宪政法院的冗长意见再次判决提案无效。它肯定了1975堕胎案所确定的原则，并对早期堕胎的处置规定了具体建议。首先，规劝的内容和目的必须明白无误，即为了说服孕妇打消堕胎的意念，但妇女最终仍自行作出决定。对于宪政法院而言，堕胎虽非罪行，但亦非是一件正当合法的光彩行为。其次，立法必须防止他人无理影响妇女的堕胎决定，并对这类人施加刑事处罚。最后，政府对堕胎手术的资助必须受到谨慎控制与监督；如果“社会影响”的存在并不明确，那么政府不应给予资助。在效果上，1993年的宪政法院决定使堕胎手术的医师与规劝机构相分离，并要求妇女堕胎经过令人可畏的漫长程序。虽然堕胎在多数情形下都缺乏法定资助，大多数州都为妇女堕胎增加了机会。在严格遵守劝解程序的前提下，修正后的堕胎法允许孕妇自行决定堕胎事务，并从医疗保险中偿付堕胎手术的开支。
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宪政法院再次干预关于堕胎的立法。
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