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法国的法典往往难以理解，但人人都可阅读，相对地，对外行人而言，再没有比以判例法为基础的法律更使他觉得晦涩和陌生了。在英美，法律援助绝对必要，法律职业者能力的高水准使他们日益脱离人民，成为一个与众不同的阶级。法国律师仅仅是精通本国法律的人，而英美律师却像埃及祭司一样，是一种玄奥科学的唯一诠释者……
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在美国，既没有贵族也没有文士，并且人民不信任富人，因而律师自然构成了社会政治上的最高层和最有教养的部分。因此，他们无所进取，为自己爱好秩序的本性增添了保守的志趣。如果有人问我美国的贵族在哪里，我将毫不犹豫地回答，他们不在富人中间，因为没有把富人团结起来的共同纽带，美国的贵族占据着法官的席位，从事着律师的职业。
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我们越是反思美国发生的一切，就越是承认，律师作为一个整体，如果不能算是平衡民主的唯一力量，也是平衡民主的最强力量。在美国，不难发现法律职业者因其品质甚至缺点，而适于中和平民政府固有的弊端。当美国人陶醉于激情或者因狂热的念头而得意忘形的时候，他们会被法律专家几乎无形的影响所约束和阻止。法律专家们秘密地用自身的贵族习性对抗国家民主的本能，以对古老事物的崇敬对抗民主对创新的钟爱，用拘谨的观点对抗民主的好大喜功，以习惯性的沉稳对抗民主的热切狂躁……
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法律习性的影响超过了我已经确切指出的范围。美国几乎所有的政治问题迟早都要诉诸司法解决，因而所有的党派在日常的论战中都要借用司法程序特有的思想以至语言。由于大部分公职人员都是或者曾是法律职业者，他们便将职业的习惯和技巧引入公务管理活动。陪审团制又将这一习惯扩展到所有阶层。这样，司法的语言几乎成为大众的话语；产生于学院和法院的法律精神逐渐透出院墙，渗入社会的内部，直至社会的底层，全体人民最终都沾染了司法官员的习惯和品味。美国的律师形成一个党派，这并不可怕，但却难以察觉，这个党派没有自己的标志，极其灵活地应对时代的需要，不加抵抗地顺应社会的所有运动。于是，这个党派扩展到整个社会，渗透到所有阶层，在不知不觉中作用于国家，最终按照自己的目的塑造国家。
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提示与问题
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1.托克维尔描述的律师具有下列品质：偏爱形式主义，厌恶专制权力和保守主义，蔑视大众判断，并与权力来源有天然的契合。律师何以获得了这些品质？有人认为，这些都是法律教育过程中发生的变化；另一些人认为，这些都是自我选择的一个方面。这些个人品质以何种方式贡献于法律职业维护民主机制的功能？
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2.托克维尔想要我们明白法律职业者作为权力掮客的作用。比较下列观点：
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用不着强调我们也知道，今天的律师即使自身不是政策的“制定者”，也是我们社会每一负责任的政策制定者不可或缺的顾问——无论政策制定者是政府部门的领导或代表、公司或劳动组织的负责人、商贸组织或其他私人组织的秘书，甚或微不足道的独立创业者或专业人士。当律师作为顾问向政策制定者建议什么是法律上能做或不能做的事时，政策制定者们常常抱怨，律师即便不是制定政策，也是以一种无法抵御的战略姿态影响着政策。[292]
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一位律师取得、保持其地位，全凭一些社会精英的保护和资助，让精英们相信律师的工作有着特殊的价值。因此，他们的地位由于社会精英的政治和经济影响而得以确保……
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如果律师特殊地位的缘由得到认可，则律师职业便成为高度文明所独有的职业，因为很容易发现他们不仅是全职的专家，而且是控制大众的有组织的精英集团。进而，这一职业的工作如果不代表或表达那些精英的一些重要信仰和价值观，就不大可能脱颖而出。[293]
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律师可以既是权力的掮客，又是权力的仆人吗？托克维尔是如何认为的？
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3.托克维尔的主题之一是，法律职业者作为社会控制代理人为国家服务，有着许多当代的鼓吹者。支持这一观点的许多证据来源于对糟糕的法律实践的分析，委托人软弱无力并受律师控制，其怨苦往往被法律体系所漠视。然而，莫琳·盖伊认为，律师作为控制者的想法，忽视了这样一个事实：多数委托人都不是工人阶级。[294]除了范围很小的刑事案件，律师的委托人主要是中产阶级和社会上层的个人或他们的组织，他们自己便是资本主义社会国家权力的主要受益者。盖伊解释道，正如托克维尔和许多当代理论家所指出的，律师是把委托人的怨苦转译为其他语汇。但这种转译不是为了压制委托人的期望和利益，而仅仅是将他们的诉求转化为维持社会中、上层价值观和利益的、具有普遍性的法律诠释。这样，对大多数委托人而言，国家、阶级和委托人的利益便相互吻合了。
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如果这种观点是可以接受的，它能否回答第2个问题？
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4.托克维尔访美之后的20世纪早期，路易斯·布兰蒂斯反省了托克维尔所说的律师的地位：
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的确，目前律师的地位已不似75年前或者干脆说50年前那般显赫，但是，原因不在于缺少机会，而在于律师们不再保持独立——处于富人与平民之间，时刻准备克制过激的一方——而是在很大程度上放任自己成为大公司的附庸，忽视了运用自己的权力保护平民的义务……[295]
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5.托克维尔预言，美国的法律将变成“大众的话语”——法律的语言和概念会充斥所有机构和社会日常交往。这种预言应验了没有？
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托克维尔说，律师“害怕暴政不如害怕专权”，并且，他们能够使专制主义“有了公正和法律的外貌”。在民主社会的背景下，特别是在受到反恐战争挑战的民主社会，这些观点意味着什么？
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第二节 友军炮火[296]
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大卫·古德曼
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一位有海军上尉军衔的军方辩护律师，就他被指定辩护的案件，在联邦法院状告政府。自“二战”以来，这还是头一遭。起诉书将总统乔治·布什和国防部长唐纳德·拉姆斯菲尔德（Donald Rumsfeld）等作为被告人，它称布什发明的特别军事法庭（military commission）是“史无前例、违反宪法、危险而不受限制的行政权威的扩张”。
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2001年11月，布什宣布了彻底的新规则，允许在没有指控且未经特别军事法庭审判的情况下，无限期地拘禁被怀疑是恐怖分子的人。当时，他万没想到自己的军队里会有人攻击这项政策。在为古巴关塔纳摩湾（Guantdnamo Bay）海军基地600名被拘禁者权利进行的战斗中，这一阵法律上的“友军炮火”是最意想不到的变故之一。
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海军上尉查尔斯·斯威夫特（Charles Swift）于2004年4月7日起诉，他是一个34岁的也门人萨利姆·艾哈迈德·哈丹（Salim Ahmed Hamdan）的辩护律师。这个也门人是布什指定的6名即将由特别军事法庭审判的被拘禁者之一。到目前为止，6人中只有2人（不包括哈丹）受到指控。斯威夫特作为“被侵害人无法出庭时的诉讼代理人”（next friend）提起了诉讼。
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斯威夫特的诉讼是对整个军事关押制度的正面进攻，甚至超过了美国最高法院2004年4月听审的两个案件。第一个案件是为了挑战布什政府的一个主张：最高法院对这些被拘禁者没有管辖权，因为他们没有被拘禁在美国本土；第二个案件是为了质疑布什将两名美国公民指认为“敌方作战人员”的权利，这样的指认意味着无需指控、不经审判的无限期拘禁。与这两个案件形成对照的是，斯威夫特的诉讼挑战的是整个军事关押制度的合宪性。
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这个军事关押制度的关键方面包括：没有独立的法官；秘密审判；未经指控的无限期拘禁；不可上诉的有罪裁决；将被拘禁者指认为“敌方作战人员”，进而剥夺他们作为战俘应受的保护；拒绝为被拘禁人提供任何法律援助，除非并且直到他们被指定在某一特别军事法庭受审；剥夺被拘禁者知晓被指控罪名的权利或者他们知晓将被拘禁多长时间的权利。
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人权和公民自由的捍卫者们痛斥特别军事法庭制度的规则。“宪法权力中心”（Center for Constitutional Rights）为关塔纳摩的一些被拘禁者提供法律帮助，中心主任迈克尔·拉特内尔（Michael Ratner）说：“每个人在被关押之前都有权获得听审。我们不信任行政性拘禁，它们是被真正的司法制度咒逐出门的玩艺儿。这就得回到《大宪章》（Magna Carta），那上面说，国王不能就这么监禁你，你有权获得审判。”
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