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……法律对于语境,对于那些必须在案件裁决中加以权衡的多重因素,都是极为敏感的。法律是人的判断和交流的结果,法律的过程受到多种考虑因素的影响——偏好、既往经验、个人价值观、时间、认识偏差和限制以及政治,等等。除了日常法律事务而外,任何问题的解决过程都涉及许多累积影响,这些影响是一系列大小判断导致的——提出什么证据,如何雕琢起诉或合同语言,在作证、论争或谈判中采用什么语调,与对方当事人应当合作还是斗争,是否应当促成尽快裁决,应当用多少时间来进行研究或者与其他专家交流,等等。
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由于对这些细节和差异的敏感性,法律是极难预测的。这使任何人,包括其他律师,都很难判断花在某一案件上的时间是否诚实和经过精心计算——在某一案件上的工作表现是否精心和富于技巧。对于法律服务的实际效果也难做系统研究,结果就是一系列的模棱两可:某一计划获得成功是因为合同谈判和签订得好,还是根本与合同无关?原告胜诉是因为有律师,还是没有律师也能胜诉?律师的哪些特定决定促成或者没有促成结果?……
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评价律师表现的困难性可能被夸大了。“不可能”让律师为其判断负责,这对法律职业而言当然不是一个不受欢迎的事实。“诉讼一向是掷色子”或者“一个问题如果给10个不同的律师,你会得到11个不同的答案”,这类陈词滥调不仅孤立了律师个人,也孤立了整个职业群体……
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问题的基本点在于,因为难以获得有关律师真正价值的信息——在多大程度上一位既定的律师可以增加或放大客户取得善果的可能性,所以,即使有竞争机制,它也起不了什么作用。只要客户相信律师的质量有所差异——事实也的确如此,只是难于客观上确定什么时候会有差异以及差异有多大——那么,当或多或少有质量欺诈迹象的时候,价格就会遭受信任危机。律师在多大程度上能够从客户那里取得其自愿付出的最高价格——垄断价格,这有赖于信任的坚实度,而在这个世界上信任是最难测量的。
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(三)胜者王侯:超级明星的锦标
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情况似乎是,由于很难将法律后果归因于律师工作的质量和律师的巨大差异,这导致客户在认识到这种困难以后,只情愿付出小额费用给他们相信是“更好的”律师。如果情况真是这样,高价就应当被客户相信是略差但也更便宜的律师降下来。但是,律师市场的运作却并不是这样,以下是为什么。
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法律工作是在一种类似锦标赛的背景下进行的,这就意味着,律师对于法律后果的影响不完全是律师的质量决定的,而且是由他与对方律师(包括法官)的质量比较决定的。在诉讼案件中,这一点变得最为明显。英美法域的诉讼是一场对抗式的竞赛,成功属于那个对自己的事实和法律观点极具说服力的人。一个很好掌握了相关的案例法的律师,会被一个掌握得更好的律师或法官战胜;一个有着良好的逻辑和辩护技巧的律师,会成为另一个更加睿智而伶牙俐齿的律师的牺牲品。诉讼的过程就是一系列战略运动与反向运动,因而复杂的运动要求一种更复杂的回应。尽管极难判断哪一运动、论点、案例引证或者交叉询问时的问题决定了结果——这正是法律深不可测和信用性质之所在——但非常明显的是,律师对于后果的任何影响都取决于他在一个给定的案件中相对于其他律师的表现……
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表现的相对性之所以如此重要,就在于这是一场锦标赛,赢家获得奖品。有一个略好一点的律师,就会取得意想不到的收获;相反,将案件委托给一个即使是表现略差的律师,也会使你的案件前功尽弃。其结果是,一个好的律师与一个略微更好的律师之间,价值差别可能非常之大。因此,客户理性地情愿为一点儿付出许多……
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法律的不确定性在此又一次成为律师市场的决定因素。律师工作中的某些步骤失误,可能造成巨大的损失,但却很难在开始就预测哪些步骤是错误的。这就是为什么律师总是拒绝做出保证,因为很难分辨潮起潮落,甚至尽了最大的努力,选择了最有希望的路线,也可能导致灾难……
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……既然是一种胜者的锦标,律师们就有一种说服公众的冲动:他们的优异质量表现于他们的强硬态度,以及他们在高质量的诉讼中的胜败记录。为此,他人自然要利用潜在客户的信任,以及某种迹象可能拥有的细微的信息价值……
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我们唯一可以期待一种不同结果的是那些没有深刻不确定性的法律工作。当法律工作是日常性的、标准化的时候——简单的遗嘱,无争议的离婚,关门停业等——客户只需要找到一个有起码能力的律师就可以了。在这些非对抗性的背景下,相对的表现是不重要的。没有了胜者王侯的刺激,市场竞争才会起作用。的确,只有在这种类型的法律工作中,市场才表现出竞争的迹象:低收费,客户选择法律计划,有多家法律服务提供者。这种市场上的律师收人不高,他们基本上无法成功取得利润丰厚的锦标。
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(四)“比赛当中不要拨转马头”:沉入成本(sunk costs)和机会表现
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……一旦客户选择了律师,中途换人是不划算的。客户和律师都将时间和资源投入到他们的关系中。客户花时间向律师解释自己的处境,这通常是法律规定的期限、其他时间限制或者时间优势耗尽之前的、数量有限的时间。律师也花时间了解客户,搜集事实、研究法律、分析对策,他也投入时间发展与对方律师的关系。这些投入对于关系经济学有着重要影响,因为他们预先沉入了大量的成本,以至于无法在既无损失又无代价的情况下建立新的律师与客户的关系。律师可以移交他们所做的一些记录,尽管他们是否为替代者提供他们的记录还是一个问题。即使他们这样做了,新聘律师也不得不重新做起许多事情:发展与客户、对方当事人和律师的关系,了解事实,阅读有关的案例法,思考另外的策略、重新评价案例的历史。
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所有这些最终必须由客户投入的成本,是律师市场的另一种原动力。一旦客户委托了一位律师,这个律师就有能力利用这种换人的成本。这种有名的现象在市场上称为“机会主义”。律师可以增加他们花在案件上的小时数(如果他们是按小时收费的话),或者最大限度地降低投入(如果他们是按诉讼效果收费或者同时办理一个更有价值的案件的话)。他们进行某一种行为,更多地是宣传自己,而不是对客户有利。他们可以做低质低价的工作,可以将资源浪费在专家、研讨、助理、同事、信使和辅助服务方面。他们能够这样做,是因为他们在一个给定的事务中基本上没有被解雇的风险。这里的问题并不在于客户难于认清律师做了拙劣或没有必要的工作,而在于客户已经被锁定了……
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(五)徒劳的游戏:沉入成本拍卖
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按小时收费所具有的沉入和累加的性质,会产生另一种重要的经济影响:
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假如我要拍卖一张20美元的票据,规则是出价最高者得到这20美元。这是拍卖的标准方式。然而,如果我用一种特殊的规则进行拍卖:出价第二高的人也必须支付他的出价,即使他将这20美元输给了最高出价者……通常的结果是什么?获胜的出价会超过20美元。
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在这种拍卖中,这样的出价是理性的。假如你出价18美元,而你唯一的竞价人出价18.5美元。如果你在这个价位上退出拍卖,你将作为第二出价者损失18美元;如果你出价19美元,你会有一个获胜的机会,用19美元赢得20美元,也就是赚取1美元。然而,现在轮到你的对手选择了,是损失18.5美元,还是继续出价,比如19.5美元,从而领先0.5美元。在这个过程中,打破20美元的标价不是什么特别的事情:如果你的对手出价25美元,而你出价24美元,如果你此时停下来,你将损失24美元;如果你继续出价到26美元,你可以将损失减少到6美元。无论第二高的出价者在哪一点上退出,无论谁是胜者他都必须支付代价。是否再次出价,取决于下一次增加的出价是否被再次胜出。
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这里没有理性地停下来的余地。实践中,这种拍卖的终止,只能是一方的放弃,不再考虑如果继续增加出价,可以大致减少20美元的损失,或者某人耗尽了所有的金钱。看上去,进入这种拍卖就是不明智的,但是,如果任何一个人拒绝游戏,那么另外一个游戏者就会不战而胜。
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按小时收取法律费用(或者任何一种递增方式,比如以工作量为基础的收费)与这种沉入成本拍卖有着同样的类型结构。在诉讼中尤其如此。一旦启动法律诉讼,将它继续下去是需要花钱的。在多数情况下,如果你拒绝参加诉讼,你的损失是不利于你的缺席判决,你将输掉所有的系争数额。就像那20美元的拍卖,在诉讼的任何一个时间点上,无论你已经花费了多少律师费,任何一次附加的费用——比如多出庭一天的成本,或者多回应一次动议的成本——都会使你多一次获胜的机会。就像那个20美元的拍卖,争议的数额不限于你停下来时已经花费的数额。
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因此,投入超过争议金钱数量的律师费是明智的。如果另一方愿意通过商谈解决问题,这就是一次退出游戏的机会,也是理性权衡继续(甚至开始)游戏的成本的机会。(在那个20美元的拍卖中也可能发生这种情况,如果两个投标人串通投标的话。)像我们在其他地方看到的一样,法律结果的不确定性和法律投人的价值,使这种评价从一开始就是困难的。但是,当另一方不妥协地进行诉讼,并且诉讼的时限就要用尽的时候,就没有余地回避沉入成本,只能投入更多的金钱,即使这已超过你在一个判决中贏得或者损失的数额。
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更糟糕的是,诉讼游戏中的一半参与者,作为被告,并没有权利选择是否进入游戏。法律制度不像那20美元的拍卖,它是有强制力的。它将费用转嫁给败诉一方,这使情况更加糟糕,因为现在退出或者缺席判决的成本会更高。原告的情况越恶劣,他继续进行诉讼的动力就越强,而在竞标中必须增加的出价,却是由拍卖人,也就是律师,来决定的。
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(六)垄断……
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律师市场的垄断,或者更笼统地说,攫取纯经济租金的能力,共有三种来源。最得公认的垄断力量源自人为设置的法律执业的门槛限制:各州禁止非律师从事法律业务,限制进人法学院和律师界的人数……第二种来源是各州垄断了强制性纠纷解决——只有那些通过公共法庭的纠纷解决,才能强制对方当事人到场。
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进而,律师最终占有的市场力量是一种体系的钥匙,只有这种体系在社会中可以运用合法的强制力。潜在客户从这种体系中取得的价值,无论作为原告还是被告,实际上都是不受限制的。有时是生命的价值本身,其他时候是某人的孩子、就业、健康、尊严、安全、隐私等的价值。频繁涉及的是个人或实体的财富,或者财富的大部分。律师的市场力量是掘取这种财富的力量。结局就是一种经典的垄断:价格由财富决定,而不是由成本决定。
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