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通常情况下，法律制度不考虑无意识对个人或集体行为的影响也没什么不妥。但是，当我们的目标是消除可恶的种族歧视的时候，法律就必须认识到种族主义的主要渊源。平等保护条款要求消除那些考虑了种族因素而又没有好的和重要的理由的政府决定，因而，平等保护原理就必然要考虑无意识的种族主义了。
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以我们学到的20世纪心理学来分析歧视性意图要件，这种努力至少有三方面重要的理由。第一，现在这个原理要求证明被告人意识到他的反黑人意图，从而严重限制了法院可以承认并纠正种族歧视的个案数量。
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第二，之所以存在种族歧视，是多种个人错误和集体责任造成的，但现存意图要件在归咎这些错误、分配这些责任时，扭曲了我们对歧视原因的感知，进而导致我们思考种族主义的方式，不仅不能战胜疾患，反而加剧了病情。在承认种族歧视的存在之前要求找到罪魁祸首，最高法院借机制造了一个想象的世界，在这个世界里，不存在歧视，除非它是有意识的意图。并且，还要假装这个想象的世界是真实的，坚决要求我们参与这个虚幻构想，最高法院和它所宣示的法律藉此巧妙塑造了我们的社会感知。最高法院拒绝纠正歧视的决定，不仅在政治权力和经济自利中找到了根据，而且在道义上找到了基础。如果没有歧视，就没有纠正的必要；如果黑人被公平对待了，可还是处在社会经济的底层，那只能用他们自己的低能来解释其从属地位了。
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最后，这个意图原理的焦点集中在最狭窄和最不现实的对个人错误的理解上，这已经在很大程度上妨碍和憎恶扶持行动和其他种族意识作用下的、对于过去和现在的歧视的补救。如果没有可识别的罪犯就没有歧视，那么“无辜的”个人会厌恶因补救伤害而增加的负担，因为法律说他们没有责任。理解我们种族主义的文化渊源，可以避免传统上孕育的不必要的错误，而又不否认消除种族主义的集体责任。某些态度在渗透着种族主义的文化中是无可避免的，我们无意识地窝藏了这些态度，这种情况不能归咎于个人。如果没有归咎个人的必要，就会减少补救的阻力，让人们更容易接受补救的需要和责任。
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一、“你说的话让你露了馅”：关于无意识和种族的初级读本
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我们发现，也是我们被迫假定，确实存在一些非常强的心理过程或思想，它们能够在精神生活中产生通常思想所能产生的所有影响（包括那些反过来作为思想而变成意识的影响），尽管它们本身并没有变成意识。
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无论我们所青睐的理论分析是什么，这里都有可观的来自每日经验的常识证据令我们相信：我们每个人都在意识之外窝藏了偏见态度。
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比如，一位著名体育解说员因黑人球员的精彩表现而忘乎所以，竟在全国电视实况转播时称这位球员为“小猿猴”。我们见证了一次典型的心理学上的动作倒错，或者通俗说来是无意间的走嘴。这位体育解说员认为自己在种族问题上是进步的，他的许多最重要的职业伙伴都是黑人，他也无疑会承认他们中的不少人是他的亲密朋友。出了这个意外之后，他最初声称不记得了，而当他面对录像带的时候，道歉说自己并非存心搞种族污蔑。没有理由怀疑他的真诚道歉。他何必有意冒险得罪观众，毁了自己的声誉和职业前途呢？但是，他无意间的走嘴也并不是空穴来风。这是一个证据，证明他意识中一直压抑着的种族成见，这会儿不小心逃过了自我审查。同样，南茜·里根曾在一次支持里根总统竞选的公众集会上说，她真希望里根也能在这儿“看到所有这些漂亮的白人”，人们很难想象这是她在自我意识支配下有意公开声明她喜欢这些白人的现场支持。
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这一类的意外并不是罕见的，虽说只有权贵名流的心失口误才会引起媒体的关注。但是，因为无意识也影响着知觉的选择，所以，白人不大能够听到他们周围许多无意中表露的种族轻侮。
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无意识种族主义的另一种彰显是类似口误的所谓心误：当一个人说想说的话时，未能抓住善意动机支配下的用词和举止的种族含义。比如，20世纪50年代末60年代初，在有意识地反对种族主义理念的人中，融合与吸纳已经成为毋庸置疑的理想。但即使是在这个时代，白人中的自由开明人士仍然经常这样表达对黑人的接纳和友好：“我不把他们看成黑人。”这些白人在意识中是想恭维黑人，他们实际上是在说：“我把你看成一个正常人，就像我。”但他没有意识到话中的重要涵义。这意味着多数的黑人是什么呢？他们不是正常的人吗？如果有人问白人中的某位开明人士，他是这个意思吗？他毫无疑问会声言：他的话被误解了，他只是想说自己不把任何人看成是种族的。不过，说自己不把黑人看成黑人，就是在说把他看成别的什么人。这种表述是在真实世界的语境下做的，其中蕴含的是一次与某种规范的比较，这种规范就是白人属性（whiteness）。开明白人的无意识思想和内心表白是：“我把你看成是与其他黑人不同的人，更像白人。”
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当一个白人用“我不把你看成黑人”作为一种恭维时，这种表述并不是中性的，因为它与“我不把你看成白人”的应答并不和谐。来自黑人的这一应答也可能是恭维，它传达了这样一个事实：她没有使用通常是负面意义的白人属性来看待自己的朋友。但是，这一表述若出自这样一个人就不合情理：她被归类为不像其他黑人，而她竟然将这种归类的表述也视为恭维。这种回答只能理解为一种轻松而又具有告诫性的反驳：“我理解你的有意识的意图是善意的，不过我要告诉你，朋友，我认为做一个黑人很好。我们之所以能够成为朋友，就是因为我认为你和大多数的白人不一样。”
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当然，对话双方的表述都是以种族为中心的。不过，内心有误的是白人，他没有注意到他的“恭维”是以种族中心为前提的。如果他知道自己是相信这个前提的，他会极为痛苦。他的黑人朋友的种族中心主义是自觉的和自我肯定的。她充分意识到了自己回答的影响。这是对抗占社会支配地位的种族主义的遁词。
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在产生无意识的种族主义的过程中，一个关键的因素是暗中传播的文化成见。如果一个人从没见过黑人医生、律师，或者只是通过大众媒体接触黑人，只知道滑稽演员、罪犯、乐师或者运动员等角色，他就会推断说，作为一个群体，黑人天生倾向于某种行为，而不适合于某种角色。但是，这些陈规陋见都是在潜移默化中学来的，并且被内化和运用，而全没意识到它们的渊源。因此，一个人可能选择一位白人应聘者，而不考虑一位有同等资格和能力的黑人，还真诚地相信这个选择是基于与种族无关的理由。这个理由是可以观察到的，但却是无法言说的。雇主认为白人应聘者“更能言、更合群、更周到、更有本领”，全没意识到那影响其决定的习得成见。不仅如此，他还可能完全意识到他被明确教导过的内容：善良的、守法的人们都不以种族来判断他人。甚至最彻底的对有意识动机的调査，也不会揭示那些影响其决定的以种族为基础的陈规陋见。
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如果法律搜寻种族敌意或歧视意图，其目的全在识别一个道义上可归咎的祸首，那么，现存的这个意图要件是无法实现这一目的的。不会有自觉的种族主义的证据，因为行为人已经内化了那些较新的美国文化道德——它认为种族主义是错误的——或者因为他们的种族主义态度和信条是通过潜移默化的影响而不是明确的教学形成的。行为人本身也没有意识到，他的行为或者伴随其行为的种族中立感情和思想，都有着种族主义的根源。
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当然，有人可能争辩说，法律只应管束有意识的受动机支配的行为——社会制裁能做的，不过是企图要求个人以自我代替社会来审查并排除那些被社会定义为不道德的无意识的驱动力。依照这种见解，法律能够制裁一种有缺陷的自我，这种自我还没有充分内化当前的社会道德，因而容许不法的种族主义愿望达致意识层面，并在不法行为中开花结果。但是，法律不应让一个人为其没有达致意识层面的愿望负责，即使它们也在歧视行为中开花结果。
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问题在于，这种论点没有告诉我们，为什么法律应当让一个人为一种形式而不为另一种形式的自我伪装所造成的种族伤害负责。当内心审查成功地伪装了类似种族主义的社会反感，如果这种伪装的动机产生的行为有一种歧视性的后果，其伤害程度不亚于直接来自被意识支配的动机，此时，我认为法律应当给予同等的关注。[392]
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下文节选自“米勒-尔诉科克瑞尔案”。最高法院将一个谋杀的定罪发回第五巡回上诉法院重审，因为检察官基于种族原因，利用强制剔除，从德克萨斯州庭审法院的陪审候选人中排除了非洲裔美国人。这里，是否种族动机促成了强制剔除，其确定的标准来自本章第五节“拜特森诉肯塔基州案”。“米勒-埃尔案”以“米勒-埃尔诉德莱特克案”（Miller - El v. Dretke）的名义由2004-005任期的最高法院再次听审，据称，这是因为第五巡回法院实质性地忽视了最高法院2003年的裁决。因此，对于陪审候选人强制剔除而言，什么构成其种族动机的证据？这个问题的讨论一直持续着，就像大法官马歇尔在“拜特森案”的附和意见以及劳伦斯教授在其文章中所预言的那样。 最初，在“米勒-埃尔诉科克瑞尔案”中，被告人米勒-埃尔因其1986年在德克萨斯州达拉斯实施的抢劫，以死罪谋杀罪（Capital murder）被起诉、审判和定罪。被告人提出上诉，理由是检察官利用强制剔除，违宪地排除了黑人陪审候选人，但他的上诉失败了。在所有的上诉机会都被用尽之后，米勒-埃尔申请了联邦人身保护令，最终导致了下文的决定。这段选文中，只包括“拜特森案”的标准和最高法院对米勒-埃尔证据的复审，为的是让读者看到，要在刑事案件的陪审团遴选中根除种族主义，这种努力的背后蕴含着持续的复杂性和文化冲突。
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第七节 米勒-埃尔诉科克瑞尔案
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Miller-EI v. Cockrell
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537 U.S. 322 (2003)
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大法官肯尼迪发表最高法院意见：
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……1986年，达拉斯县两名助理地区检察官利用强制剔除，将适合审理本案申诉人托马斯·乔·米勒-埃尔的11名非洲裔美国人中的10人排除出陪审团。在接下来的17年中，请求人在州和联邦的法院都没有成功证明，对他的定罪和死刑量刑必须被撤销，因为其陪审团遴选程序违反了“平等保护条款”和我们在“拜特森诉肯塔基州案”中的裁定。现在，申诉人的权利主张出现在联邦人身保护令的申请当中……
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“拜特森诉肯塔基州案”确立了三阶段的过程，以评价这样的权利主张：某一检察官对强制剔除的利用违反了“平等保护条款”。第一，被告方必须表面证据充分地指明，某一强制剔除是基于种族原因实施的；第二，如果做到了表面证据充分的指明，则控方必须为其剔除陪审候选人的行为提供一个种族中性的理由；第三，根据控辩双方提供的理由，庭审法院必须确定被告方是否指明了有目的的歧视……
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一项对于陪审候选人的比较研究显示，非洲裔美国人被排除的比率显著高于白种人。在被本案控辩双方复查的108名候选人中，有20名是非洲裔美国人，他们中的9人因动机或者双方协议而被免除了陪审义务。然而，剩下的11名非洲裔美国人，除1人而外，都被控方强制剔除了。由此可见，有91%的适格黑人陪审候选人被强制排除了。可资比较的是，控方利用强制剔除，只排除了13%（31人中的4人）有资格服务于陪审团的、非黑人的陪审候选人。
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