1702825164
这一类的意外并不是罕见的，虽说只有权贵名流的心失口误才会引起媒体的关注。但是，因为无意识也影响着知觉的选择，所以，白人不大能够听到他们周围许多无意中表露的种族轻侮。
1702825165
1702825166
无意识种族主义的另一种彰显是类似口误的所谓心误：当一个人说想说的话时，未能抓住善意动机支配下的用词和举止的种族含义。比如，20世纪50年代末60年代初，在有意识地反对种族主义理念的人中，融合与吸纳已经成为毋庸置疑的理想。但即使是在这个时代，白人中的自由开明人士仍然经常这样表达对黑人的接纳和友好：“我不把他们看成黑人。”这些白人在意识中是想恭维黑人，他们实际上是在说：“我把你看成一个正常人，就像我。”但他没有意识到话中的重要涵义。这意味着多数的黑人是什么呢？他们不是正常的人吗？如果有人问白人中的某位开明人士，他是这个意思吗？他毫无疑问会声言：他的话被误解了，他只是想说自己不把任何人看成是种族的。不过，说自己不把黑人看成黑人，就是在说把他看成别的什么人。这种表述是在真实世界的语境下做的，其中蕴含的是一次与某种规范的比较，这种规范就是白人属性（whiteness）。开明白人的无意识思想和内心表白是：“我把你看成是与其他黑人不同的人，更像白人。”
1702825167
1702825168
当一个白人用“我不把你看成黑人”作为一种恭维时，这种表述并不是中性的，因为它与“我不把你看成白人”的应答并不和谐。来自黑人的这一应答也可能是恭维，它传达了这样一个事实：她没有使用通常是负面意义的白人属性来看待自己的朋友。但是，这一表述若出自这样一个人就不合情理：她被归类为不像其他黑人，而她竟然将这种归类的表述也视为恭维。这种回答只能理解为一种轻松而又具有告诫性的反驳：“我理解你的有意识的意图是善意的，不过我要告诉你，朋友，我认为做一个黑人很好。我们之所以能够成为朋友，就是因为我认为你和大多数的白人不一样。”
1702825169
1702825170
当然，对话双方的表述都是以种族为中心的。不过，内心有误的是白人，他没有注意到他的“恭维”是以种族中心为前提的。如果他知道自己是相信这个前提的，他会极为痛苦。他的黑人朋友的种族中心主义是自觉的和自我肯定的。她充分意识到了自己回答的影响。这是对抗占社会支配地位的种族主义的遁词。
1702825171
1702825172
在产生无意识的种族主义的过程中，一个关键的因素是暗中传播的文化成见。如果一个人从没见过黑人医生、律师，或者只是通过大众媒体接触黑人，只知道滑稽演员、罪犯、乐师或者运动员等角色，他就会推断说，作为一个群体，黑人天生倾向于某种行为，而不适合于某种角色。但是，这些陈规陋见都是在潜移默化中学来的，并且被内化和运用，而全没意识到它们的渊源。因此，一个人可能选择一位白人应聘者，而不考虑一位有同等资格和能力的黑人，还真诚地相信这个选择是基于与种族无关的理由。这个理由是可以观察到的，但却是无法言说的。雇主认为白人应聘者“更能言、更合群、更周到、更有本领”，全没意识到那影响其决定的习得成见。不仅如此，他还可能完全意识到他被明确教导过的内容：善良的、守法的人们都不以种族来判断他人。甚至最彻底的对有意识动机的调査，也不会揭示那些影响其决定的以种族为基础的陈规陋见。
1702825173
1702825174
……
1702825175
1702825176
如果法律搜寻种族敌意或歧视意图，其目的全在识别一个道义上可归咎的祸首，那么，现存的这个意图要件是无法实现这一目的的。不会有自觉的种族主义的证据，因为行为人已经内化了那些较新的美国文化道德——它认为种族主义是错误的——或者因为他们的种族主义态度和信条是通过潜移默化的影响而不是明确的教学形成的。行为人本身也没有意识到，他的行为或者伴随其行为的种族中立感情和思想，都有着种族主义的根源。
1702825177
1702825178
当然，有人可能争辩说，法律只应管束有意识的受动机支配的行为——社会制裁能做的，不过是企图要求个人以自我代替社会来审查并排除那些被社会定义为不道德的无意识的驱动力。依照这种见解，法律能够制裁一种有缺陷的自我，这种自我还没有充分内化当前的社会道德，因而容许不法的种族主义愿望达致意识层面，并在不法行为中开花结果。但是，法律不应让一个人为其没有达致意识层面的愿望负责，即使它们也在歧视行为中开花结果。
1702825179
1702825180
问题在于，这种论点没有告诉我们，为什么法律应当让一个人为一种形式而不为另一种形式的自我伪装所造成的种族伤害负责。当内心审查成功地伪装了类似种族主义的社会反感，如果这种伪装的动机产生的行为有一种歧视性的后果，其伤害程度不亚于直接来自被意识支配的动机，此时，我认为法律应当给予同等的关注。[392]
1702825181
1702825182
下文节选自“米勒-尔诉科克瑞尔案”。最高法院将一个谋杀的定罪发回第五巡回上诉法院重审，因为检察官基于种族原因，利用强制剔除，从德克萨斯州庭审法院的陪审候选人中排除了非洲裔美国人。这里，是否种族动机促成了强制剔除，其确定的标准来自本章第五节“拜特森诉肯塔基州案”。“米勒-埃尔案”以“米勒-埃尔诉德莱特克案”（Miller - El v. Dretke）的名义由2004-005任期的最高法院再次听审，据称，这是因为第五巡回法院实质性地忽视了最高法院2003年的裁决。因此，对于陪审候选人强制剔除而言，什么构成其种族动机的证据？这个问题的讨论一直持续着，就像大法官马歇尔在“拜特森案”的附和意见以及劳伦斯教授在其文章中所预言的那样。 最初，在“米勒-埃尔诉科克瑞尔案”中，被告人米勒-埃尔因其1986年在德克萨斯州达拉斯实施的抢劫，以死罪谋杀罪（Capital murder）被起诉、审判和定罪。被告人提出上诉，理由是检察官利用强制剔除，违宪地排除了黑人陪审候选人，但他的上诉失败了。在所有的上诉机会都被用尽之后，米勒-埃尔申请了联邦人身保护令，最终导致了下文的决定。这段选文中，只包括“拜特森案”的标准和最高法院对米勒-埃尔证据的复审，为的是让读者看到，要在刑事案件的陪审团遴选中根除种族主义，这种努力的背后蕴含着持续的复杂性和文化冲突。
1702825183
1702825184
第七节 米勒-埃尔诉科克瑞尔案
1702825185
1702825186
Miller-EI v. Cockrell
1702825187
1702825188
537 U.S. 322 (2003)
1702825189
1702825190
大法官肯尼迪发表最高法院意见：
1702825191
1702825192
……1986年，达拉斯县两名助理地区检察官利用强制剔除，将适合审理本案申诉人托马斯·乔·米勒-埃尔的11名非洲裔美国人中的10人排除出陪审团。在接下来的17年中，请求人在州和联邦的法院都没有成功证明，对他的定罪和死刑量刑必须被撤销，因为其陪审团遴选程序违反了“平等保护条款”和我们在“拜特森诉肯塔基州案”中的裁定。现在，申诉人的权利主张出现在联邦人身保护令的申请当中……
1702825193
1702825194
“拜特森诉肯塔基州案”确立了三阶段的过程，以评价这样的权利主张：某一检察官对强制剔除的利用违反了“平等保护条款”。第一，被告方必须表面证据充分地指明，某一强制剔除是基于种族原因实施的；第二，如果做到了表面证据充分的指明，则控方必须为其剔除陪审候选人的行为提供一个种族中性的理由；第三，根据控辩双方提供的理由，庭审法院必须确定被告方是否指明了有目的的歧视……
1702825195
1702825196
一项对于陪审候选人的比较研究显示，非洲裔美国人被排除的比率显著高于白种人。在被本案控辩双方复查的108名候选人中，有20名是非洲裔美国人，他们中的9人因动机或者双方协议而被免除了陪审义务。然而，剩下的11名非洲裔美国人，除1人而外，都被控方强制剔除了。由此可见，有91%的适格黑人陪审候选人被强制排除了。可资比较的是，控方利用强制剔除，只排除了13%（31人中的4人）有资格服务于陪审团的、非黑人的陪审候选人。
1702825197
1702825198
这些数字虽与本案相关，但还不是请求人案件的全部。在要求陪审候选人如实回答问题的过程中，控方问到他们对于死刑的观点以及他们是否愿意在一个死罪案件中充当陪审员。如果回答透露出对于死刑适用的勉强和犹疑，就会作为排除他们的一个动机方面的借口，或者导致强制剔除。然而，证据显示，陪审候选人被询问的方式，也因种族的不同而有所不同。不同询问模式在多大程度上导致回答的差异，就是我们要在此深究的问题。
1702825199
1702825200
多数的非洲裔美国人，53%或者说15人中的8人，首先得到的是一段对于德克萨斯州死刑机制的详尽描述：
1702825201
1702825202
如果对这三个有关量刑的问题的回答是肯定的，作为定罪的结果，托马斯·乔·米勒-埃尔将在未来某个时候被送往德克萨斯州的亨茨维尔（Huntsville）。他将在那里等待死刑执行，某个时候，将被带到死刑执行室，绑在死刑注射床上，注射一种致死的物质……
1702825203
1702825204
就在此时，这些黑人陪审候选人才被问及是否能够做一个导致死刑的决定。只有非常少的白人陪审候选人，6%或者说49人中的3人，在被问及对死刑的看法之前先行面对这篇序言。除了这3人而外，其他人都被含糊地问道：“如果可以，您能否用自己的话来让我们知道您的想法，也就是，您如何看待死刑。其次，您认为能否胜任本案这种类型的陪审团，它要依照证据实际做出一个导致被告死亡的决定？”……
1702825205
1702825206
请求人进一步指责控方利用了德克萨斯州刑事程序中被称为“陪审团洗牌”（jury shuffling）的做法，这种做法允许双方当事人重新安排被询问候选人的顺序，以便让那些看起来更可心的候选人排在前面，更容易入选。控辩双方在不知道候选人相貌之外的其他信息的情况下，可以请求变更候选人顺序。“洗牌”影响陪审团的构成，因为没有经过如实回答问题的候选人会在周末被解散，下周会有新的一组候选人。因此，被“洗”到后面的候选人，就不大可能进入陪审团。
1702825207
1702825208
在至少两个场合，控方会请求“洗牌”：排在前面的多数是非洲裔美国人时；辩方律师“洗牌”的结果令他感到候选人不足，因为一些黑人候选人被前移了，对于这个新的构成，他会提出正式的反对。
1702825209
1702825210
下面，我们关注一下请求人在审前的“斯万案听审”（Swain hearing）[393]中提出的关于控方惯常做法的证据。请求人要求传唤达拉斯县一些曾目睹过控方在过去几年的陪审团遴选中所作所为的现任和前任助理地区检察官、法官和其他人。尽管多数目击证人否认存在排除非洲裔美国人的制度性政策，但还是有目击证人持相反意见。达拉斯县一位地区检察官作证说，他从20世纪50年代末至60年代初为地区检察官办公室效力，其间，他的上司警告他，如果他允许任何黑人进入陪审团，将会被解雇。同样，达拉斯县另一位地区法官和1976-1978年间的助理地区检察官作证说，他相信检察官办公室有将非洲裔美国人排除出陪审团的制度性政策。
1702825211
1702825212
更重要的是，辩方提供的证据显示，地区检察官办公室采纳了一种正式的政策：将少数族群逐出陪审团。地区检察官办公室在1963年的一份通知中，指示检察官们针对少数族群实施强制剔除：“不要让犹太人、黑人、意大利人、墨西哥人或者任何少数族群的人进入陪审团，不管他们多么富有或者受过多好的教育。”名为《刑事案件的陪审团遴选》的手册也被分发给检察官们，其中包括一篇概括排除理由的文章，是作者受地区检察官办公室的上司之命写成的，他当时是一位检察官，后来成了法官。尽管手册是1968年写的，但它至少到1976年时还在发行，也至少发给了参与“米勒-埃尔案”的检察官中的一位。
1702825213
[
上一页 ]
[ :1.702825164e+09 ]
[
下一页 ]