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卡拉·费舍尔 尼尔·维德玛 雷内·埃利斯
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一、引言
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他总喜欢挑我的毛病，即使是他让我那么做的。无论什么，总不合他的胃口。要么是我太胖了，要么饭没做好……我认为他就是想打我，打我是为了让我觉得自己什么都不是。而且，我没做错任何事，就是我做错了事……
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我不能与成年人谈话。我不知道如何与人谈话，因为我的意见从不作数。我好像对政治或生活从来没有发表过意见。我不知道如何与他交流，因为他[总是]像这样对我[模仿虐待者的手势，用食指划一条线]……这就是他的重要信号，让我闭嘴，否则，他就会把我踢到桌子下面去。
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一名被殴妇女与她的虐待者的关系，经常涉及通过只有他俩知道的微妙话语和符号来实现的交流，这是一种“殴妻文化”。这一文化是被殴妇女所体验的支配和虐待模式的一种反映和一个不可分割的部分。认识到殴打关系中的文化成分，对于政策的制定有重大的意义。政策制定要讨论的是，调解是否一种适宜的、处理家庭内部暴力的机制，而不考虑要调解的特定问题是否涉及虐待本身或者与离婚或分居相关的附带问题（比如，孩子的监护、访问、抚养或者财产分割）。作为主旋律，我们在此坚决主张，因为调解模式只对趋于改善的冲突起作用，所以调解人假定某种关系中的虐待是个人之间冲突的产物。这种假定根本不符合该种关系的动态及其支配和控制的文化语境。调解的思想和实践都基本上不适合一种殴妻文化。
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本文首先探究了殴妻文化及其动态。我们在此特别反对一种理论断言：殴妻完全是冲突的结果。在第“三”部分，我们考量了不断扩展和膨胀的将“家庭关系”案交由强制的或自愿的调解的做法，并且描述了当配偶暴力已被确认时，调解是如何实施的。
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三、“家庭纠纷”调解的广泛运用
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运用调解解决通常被贴上“家庭关系问题”标签的案件，其范围和数量都在增加。许多州已经颁布制定法，为离婚、儿童监护和涉及财产分割的纠纷提供调解。某些情况下，调解是强制性的。在其他情况下，法官有自由裁量权，但他们几乎为这些民事案件全部安排了调解。检察官也有自由裁量权，将涉及家庭内部侵害的刑事案件转处为调解。调解人和调解服务的提供者正以惊人的速度增加，并且成立了职业组织，主张进一步扩大调解的运用。调解的提供者坚持认为，调解是可行的、超凡的家庭纠纷的救济手段，甚至对那些具有犯罪性质的伤害也是一种有潜力的救济手段。
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我们的立场是，调解的理论和实践，在涉及殴妻文化时，作为一种解决手段，会出现严重的问题。在此，我们检视一系列鼓励调解的制定法，并且讨论与之相关的问题。我还要分析鼓吹扩大调解运用的著述，尤其是那些认为“当核心问题是家庭伤害时，适宜调解”的著述。
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（一）被选择的制定法和自由裁量性的指导方针
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数据显示，涉足离婚程序的妇女都很可能被殴打，包括那些处在调解期间的妇女。许多被殴妇女甚至是已离婚或分居的，这证实了一个研究结果：“对一个妇女来说，最危险的时候是她与配偶离婚和分居的时候。”从殴妻文化的角度看，与虐待者分居，事实上可能增强暴力的可能性和严重性，因为虐待是虐待者所剩无几的支配和控制被害人的手段之一。已进入离婚调解阶段而遭殴打的妇女，保守估计也在10%–50%之间。
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尽管许多正在办理离婚的妇女有极大的可能遭到殴打，但调解的运用仍然继续膨胀。许多州已经制定了法律，鼓励对家庭关系案件，包括离婚和儿童监护案，进行调解。一些州则是要求调解。尽管一些州使被殴妇女豁免于强制调解，但令人惊讶的是，几乎没有哪个州为家庭暴力提供特殊的规则，根本没有一种机制甄别这类案件。许多州甚至忽视了正在办理离婚的夫妇间的家庭暴力的可能性，也没有考虑支配和控制的模式。一些州没有起码的调解人资质认证，另一些州则有对调解人的资格限制。同样，一些州给予调解人很大的权威，但却没有起码的资格限制；另一些州特别限制了调解人的权威。许多制定法提供了广泛的任命调解人的自由裁量权。同样，一些制定法规定了宽泛的调解事项，而另一些州对范围做了限制。制定法通常不能为当事人提供或推荐代理人，一些州授权调解人可以排除法律顾问。
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下面，我们着重探讨一些规定家庭案件调解的制定法，用以说明，在调解的广泛运用过程中，各州调解实施情况是一致的，缺乏对涉殴案件的甄别机制，缺乏对调解人一致的资质认证，以及明显忽视了对产生于殴妻文化的“纠纷”进行调解时所蕴涵的危险。
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1、法院的自由裁量权——允许法官命令调解
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许多州给法院广泛的自由裁量权，命令对家庭案件进行调解。在阿拉斯加州，法院可以命令儿童监护、离婚和注销案的调解。制定法允许法官任命调解人，尽管当事人可以无条件要求一名调解人回避。制定法中似乎没有任何调解人资格的勾勒或者任命的指导。该制定法为离婚案的调解提供了律师，但却没有在监护案的调解中提供法律顾问。阿拉斯加州的这个制定法没有特别规定如何处置家庭暴力，尽管在离婚调解中，当事人可以在参加了首次调解会之后退出。
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一些制定法授权法院可以命令调解，但对虐待案规定了例外。大多数案件的困难在于，没有认定虐待的真正机制。比如，明尼苏达州规定，家庭关系事项可以在听审之前、之中、之后适用调解。有趣的是，调解人得到这样的指导：“竭尽全力促成和解……但没有强制权。”该制定法规定了一个例外，如果法庭确定，某一当事人或其孩子“有可能理由遭受另一当事人的身体虐待或性虐待”，就不适用调解。该制定法还特别规定了调解人的资格条件，其中之一是至少40个小时的调解培训。调解协议，如果形成的话，不经当事人及其律师的同意，不可以提交给法庭。如果当事人没有达成作为调解结果的协议，调解人可以向法庭建议进行一项调查，以协助当事人解决“争议”。在有限的案件中，调解人可以进行这种调查。
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北达科他州仅仅是说“法院可命令调解，费用由当事人负担”。像明尼苏达州一样，它还申明，如果监护、抚养或访问权案件涉及或可能涉及程序中任何一方或其孩子遭受身体的或性的虐待，则不得命令调解。该制定法没有提到任何可以确认这种虐待的机制。北达科他州法院得到指示，从该法院认可的合格者中任命一位调解人，而由州最高法院负责确立最低资质标准。特别禁止调解人将律师排除出调解。
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至少一个州允许法院在考虑了虐待因素之后，如果认为适宜调解，仍然可以命令调解。俄亥俄州的一个法院得到指示：考虑到虐待的存在之后，仍然可以命令调解，但是，“仅限于法院确定这样做最有利于当事人的利益，而且要对认定的事实做特别的记录。”要求调解人为法院出具一份报告，可以内附调解协议，但法院不受该报告的约束。
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其他一些制定法更加特别地规定，依特定情况，何种家庭暴力案件可以调解或者不得调解。例如，伊利诺斯州规定，强制执行访问令的家庭暴力案件不适用调解，但调解共同监护问题是可以的。在伊利诺斯州，法律要求，在共同行使监护权的案件里，当事人首先要提交一份“共同抚养协议”。一旦提交这份协议，有关它的修改、纠纷或违反都可以调解。法院还可以为确定共同监护是否适当而命令调解。同样，在强制执行访问令过程中，法院可以安排咨询或调解，除非是那些有证据证明存在家庭暴力的案件。
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两相比照，一些制定法对于程序或调解人资格规定得极为详尽，但却忽视了家庭虐待的可能。比如，堪萨斯州有关家庭法律事项的制定法规定：“法院可在任何时候，就儿女监督或访问的任何争议事项，应一方当事人的动议或者法院自己的动议，命令调解。”制定法包括一个条款，专门勾勒了调解人的任命和资质，并且要求法院考虑以下内容：某协议是否专为某个特定调解人而存在；冲突和偏见问题；调解人关于堪萨斯司法体系和家庭关系案件的知识；调解人关于指导来源的知识；调解人关于儿童成长问题、儿童医疗问题、离婚对孩子的影响和家庭心理学的知识；以及调解人的培训和经验。密歇根州更是对调解人做了特别要求：他们必须有“许可或者有限许可，方能从事心理学方面的调解，或者，有咨询、社会工作或婚姻家庭咨询专业的硕士学位”。
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那些专注于谁是调解人的州，许多都要求调解人参加培训班。密歇根州的制定法规定了不少于40小时课堂指导和250小时实习经验的培训方案。威斯康星州也规定了调解，要求调解人有25小时的培训或不少于3年的纠纷解决经验。有趣的是，调解人担负确定调解是否适宜的责任。如果调解人发现调解不适宜，他应告知法院，法院如果发现参加调解会引起“不必要的困境”或危及一方当事人的健康或安全，将放弃调解。如果调解人发现配偶间的殴打或家庭虐待，就是存在所谓“不必要的困境”。是否允许律师出现在调解会上，由调解人自由裁量决定。
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堪萨斯州的制定法将不寻常的关注给予了调解过程。该法在“调解人义务”项下罗列了调解人的责任，包括要求调解人建议每一方当事人都去获得独立的法律建议；然而，该法只允许当事人参加调解会。与其他许多州的制定法不同，调解过程中获得的信息并不是保密的。调解人有；义务告知当事人，调解过程并不保密，可能会被公布。要求调解人书面建议各方当事人，在起草协议和修改对方起草的协议时，要获得法律帮助。该法没有提及家庭暴力问题，但它的确规定了任何一方均可在第二次调解会后终止调解。调解人在认为继续调解将“伤害”一方、双方或孩子时，或者在认为缺乏有意义的参与时，也可以终结调解会。该州没有明确定义何谓“伤害”。
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2、强制调解
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在加利福尼亚州，监护纠纷的调解是强制的，而且没有规定存在家庭暴力时不适用调解。法院任命调解人，他可以是“家庭调和法庭、缓刑执行局或者心理健康服务机构的专业人员，也可以是法院指定的任何人或机构”。另外，被任命的调解人有权不让律师参加调解会。该制定法还规定，协议应限于特定监护事项，规定“应以平衡双方当事人权力关系的方式进行谈判”。关于如何进行有效的权力平衡，没有建议的指标或推荐的参考资料。调解人受命“尽最大努力促成和解”。调解人可以会见涉案的孩子，如果当事人提出分别调解的要求，或者存在家庭暴力史，调解人还有权个别会见当事一方。因此，该法并未排除家庭暴力案件的调解，而是规定了分别调解。
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