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[9]Yin-Shing Woo v. United States, 288 F 2d 434, 435 (1961).
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[10]Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 4 th ed., vol. 2 (Dublin: colles, Moncrieffe, et al., 1785).
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[11]Duke Adolphus Frederick of Mecklenburg, “A Land of Giants and Pygmies,” in In the Heart of Africa (London: Cassell, 1912).
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[12]From Farley Mow at, People of the Deer (Boston: Little, Brown, 1951).
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[13]From Jane Jacobs, The Death and Life of Great American Cities (New York: Random House, 1961).
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法的门前 第九章 法的面目
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法的功能,与其说是对社会的指导,不如说是对社会的安抚。尽管“法治”的观念可能成为反抗的道义背景,但它通常诱导人们安于现状。它在神秘暮霭中营造一个超越法庭的王国,我们在这不公正世界的正义之梦由此得以实现。从实用的角度看,法治是维护社会稳定最坚固的柱石,因为它承认每一非特权者的愿望,并且提供给他们一个官方认可的实现其愿望的场所,而不必涉及可能动摇现存权力金字塔的特殊行动。
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——瑟曼·阿诺德:《政府的象征》,1935年
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法律反映但无论如何都不决定一个社会的道德价值。社会越好,法律越少。在天堂里,将不会有法律,雄狮将与羔羊同卧。社会越糟,法律越多。在地狱里,将只有法律,而且还有被小心翼翼遵循的正当程序。
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——格兰特·吉尔莫:“时代的焦虑”,
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《耶鲁法律杂志》,1975年
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♣法的实施的预设前提是:如果没有以强制为后盾的规则,社会将变得混乱无序。然而问题是:规则并不是脱离社会而存在的。人们创造规则是为了实现政治、经济、道德和其他社会目的。在这个意义上,法律在社会之前并不存在。法律和社会是共存的,并且是相互交织的。而且,如果法律规则服务于部分人的利益,并以其他人的利益为代价,或者如果规则被认为过时或者有压迫性,或者牵涉了相互冲突的道德观,那么,就会出现与法律实施的紧张与对峙。涉及法律实施的规则是多种多样的,规则的多样性带来规则本身相互冲突的可能性。一旦法律规则相互不合——矛盾、分歧、重叠,运用强制去维持它们,就是颇受质疑的。下文是本书编著者之一彼德·德恩里科的著名文章。
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法的门前 第一节 法律是形诸文字的恐怖[1]
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在我们生活的时代,对权威的含义和作用的认识不断变化着。法律,经常被视为权威结构的栋梁,越来越多地受到审视,既因为它在维护社会压迫过程中的作用,也因为它突破了律法主义的狭隘世界观。
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从某种意义上说,我们不再相信过去习惯了的法律规则体系。我们开始看穿“法律政府”的帷幕,看到驱动该体系的人们。进而我们逐渐懂得,律法主义既可以作为遮掩的面纱,也可以作为观察的花镜。法律和法律思想通常既是社会纷扰的原因,又是解决它的手段。因此,在我们的“自由经济”中,“契约自由”是消费者失败的根源。
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日渐增长的法律怀疑主义和批判主义,是律法主义在我们文化中衰落的部分表现。然而,这种衰落不是一件简单的事情,它被反抗和矛盾所困扰。例如,尽管证据越来越清晰地表明监狱是机能失调、弄巧成拙、驽马恋栈的社会机构,国家权威还是一次又一次地对该机构的受害者采取行动。同样,虽然人们越来越理解犯罪是社会分化的产物,而不是人性的现象,但是,国家仍然不断增加金钱投入,来维持现存的社会结构,阻挠社会变革的力量。
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这些矛盾从整体上迫使我们认识到:司法体系仅仅是又一种社会机构,自不免于其他机构身患的病疾,官僚政治痴迷于自保官位和扩张权力,不把它所应当服务的大众当人看。我们已经彻悟,法律不是社会和个人生活中权威的基础,这种彻悟使我们处在法律自身发展史的关键时刻。
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权威迷恋者
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律法主义之下的日常生活弥漫着对权威的信仰,并伴随着对世界的权威描述与对生活的个人体察之间的紧张关系。我们迷恋权威,墨守规则。正如朱迪思·什科拉(Judith Shklar)所指出的:“在律法主义价值和机构的天平一端,是法院的法律和它们遵守的规则;在天平的另一端,是所有男人和女人的个人道德,他们认为服从那些规则是一种美德。”
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任何情况下都存在规则,即使是以什么方式、在什么时候吃、笑、睡、说、摸、动之类的事,或者是如何去思想、幻想、梦想之类的事。生活对大多数人而言,似乎是一项服从的规划,是对权威的义务和责任。我们不断努力适合他人的梦想,适合他人对现实的定义。伴随这种努力,作为这种努力的一部分,反过来又使这种努力永久化的,既有将权威加予他人的企图,又有对释放权威的恐惧;既全神贯注于他人之所想,又感觉与他人和世界相隔绝,进而害怕如果我们不对自己进行界定,不为相互关系贴上标签,就无法生存。
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大卫·库珀(David Cooper) 1971年所写的《家庭的消亡》一书中研究了这一现象:“如果希望发现对社会压迫最基本的理解,我们须将其视为一种被集体强化和制度规范了的恐惧,这种恐惧是关于疯狂、关于外部世界和内心世界的相互侵扰、关于自我幻象的失去的。法律是形诸文字的恐怖。”在律法主义之下,我们不断试图在权威设定的限度内控制我们自己和他人,从未意识到这一实证世界的另外选择,而只是将其作为必须的和无可避免的东西来接受。比如,一个人的“权利”的概念,它对于律法主义来说是基本的东西,是取得并维持公众支持法律体系运作最有力的方式之一。
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