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因此我确信,君王面对日益迫近的民主,如果企图损害王国的司法权,削弱律师的政治影响,终将铸成大错,丧失权威的实质而徒有其表。君王应明智地让律师加入政府,也许会发现,政府专制在律师手中有了正义和法律的外貌。
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民主政府有利于律师的政治权力。如果将富人、贵族和君王赶出政府,律师将凭他们本身的能力总揽大权,因为他们的知识和敏锐非一般民众所及,所以他们是民众的选择。律师受品味引导而倾向贵族和君王,但又被利益左右而与民众有密切联系。他们喜欢民主政府,却没有沾染它的偏癖,承袭它的弱点,却能从中汲取双倍的权威。
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民主政体下的人民信任律师,因为人民知道律师的利益在于为公益服务;人民听从律师而不气恼,因为人民知道律师不会有邪恶的主张。律师根本不打算推翻民主政府,但却不断设法以非民主的手段使民主偏离固有的方向。律师从出身和利益方面说属于人民,而从习惯和品味方面说则属于贵族,他们可以被看作联系人民和贵族两大阶级的中间环节。
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律师职业是唯一能够以非暴力方式与民主的自然因素结合的贵族因素,并且,这种结合有益而恒久。我并未忽视律师固有的缺点,但民主原则如若不与律师的持重相结合,我怀疑民主制度能否长治久安;而且,如果律师对公共事务的影响不随人民权力的增加而增加,我不相信一个共和国能够有望存在下去。
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律师常有的这种贵族气质,在美国和英国比在其他国家表现得更加明显,这不是因为英美两国律师的法律研习,而是缘于法律的性质及法律解释者在这两国所处的地位。英美人保持着判例法,不断基于先例来寻求法庭意见和法庭裁决。在英美律师的心目中,对古老东西的嗜好和崇敬,几乎总是与对规制和法律程序的热爱结合起来。
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这种禀性对律师的品格和社会的动向还有另一种影响。英美律师调查案件既成的事实,法国律师探询案件应有的面目;前者注重创制先例,后者注重判决理由。法国人会惊讶地听到,英美律师多么经常地引述他人的意见,而少有自己的见解,在法国,情况则正好相反。在英美,即使是最小的诉讼,如果没有引证一整套法学思想就无法进行,为了从法庭判决那里赢得一小块土地,不惜讨论法律的基本原则。这种对自己意见的克制和对祖先观点的依从,是英美律师中常见的,思想的盲从必然使英美比法国更加胆怯和保守。
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法国的法典往往难以理解,但人人都可阅读,相对地,对外行人而言,再没有比判例法更晦涩和陌生了。在英美,法律援助绝对必要,律师能力的高水准使他们日益脱离人民,成为一个与众不同的阶级。法国律师仅仅是精通本国法律的人,而英美律师却像埃及祭司一样,是一种玄奥科学的唯一诠释者。
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在美国,既没有贵族也没有文士,并且人民不信任富人,因而律师自然构成了社会政治上的最高层和最有教养的部分。因此,他们无所进取,为自己爱好秩序的本性增添了保守的志趣。如果有人问我美国的贵族在哪里,我将毫不犹豫地回答,他们不在富人中间,因为没有把富人团结起来的共同纽带,美国的贵族占据着法官的席位,从事着律师的职业。
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我越是反思美国发生的一切,就越是承认,律师作为一个整体,如果不能算是平衡民主的唯一力量,也是平衡民主的最强力量。在美国,不难发现律师因其品质甚至缺点,而适于中和平民政府固有的弊端。当美国人陶醉于激情或者因狂热的念头而得意忘形的时候,他们会被法律专家几乎无形的影响所约束和阻止。法律专家们秘密地用自身的贵族习性对抗国家的民主本能,以对古老事物的崇敬对抗民主所钟爱的创新,用拘谨的观点对抗民主的好大喜功,以习惯性的沉稳对抗民主的热切狂躁。
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法律习性的影响超过了我已经确切指出的范围。美国几乎所有的政治问题迟早都要诉诸司法解决,因而所有的党派在日常论战中都要借用司法程序特有的思想以至语言。由于大部分公职人员都是或者曾是律师,他们便将职业的习惯和技巧引入公务管理活动。陪审团制又将这一习惯扩展到所有阶层,这样,司法的语言几乎成为大众的话语。产生于学院和法院的法律精神逐渐透出院墙,渗入社会的内部,直至社会的底层,全体人民最终都沾染了司法官员的习惯和品味。美国的律师形成一个党派,这并不可怕,但却难以察觉。这个党派没有自己的标志,极其灵活地应对时代的需要,不加抵抗地顺应社会的所有运动。于是,这个党派扩展到整个社会,渗透到所有阶层,在不知不觉中作用于国家,最终按照自己的目的塑造国家。
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★托克维尔描述的律师具有下列品质:偏爱形式主义,厌恶专制权力,倾向保守主义,蔑视大众判断。这些都是法律教育过程中形成的。有观点认为,委托人软弱无力并受律师控制。而实际上,这一想法忽视了一个事实:多数委托人都不是工人阶级,而主要是中产阶级和社会上层的个人或组织。律师只是把委托人的怨苦转译为其他语汇,但这种转译不是为了压制委托人的期望和利益,而仅仅是将其诉求转化为维持中、上层价值观和利益的、具有普遍性的法律诠释。这样,国家、阶级和委托人的利益便吻合了。
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法的门前 第二节 友军的炮火
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大卫·古德曼(David Goodman)为我们讲述了海军上尉查尔斯·斯威夫特(Charles Swift)的故事。斯威夫特是一名军方辩护律师,他被指定为一个案件辩护,可他却就这个案件在联邦法院状告政府。自“二战”以来,这还是头一遭。起诉书将总统乔治·布什和国防部长唐纳德·拉姆斯菲尔德作为被告人,称布什政府的特别军事法庭是“史无前例、违反宪法、危险而不受限制的行政权威的扩张”。
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2001年11月,布什宣布了彻底的新规则,允许在没有指控且未经特别军事法庭审判的情况下,无限期地拘禁被怀疑是恐怖分子的人。当时,他万没想到自己的军队里会有人攻击这项政策。在为古巴关塔纳摩湾海军基地600名被拘禁者的权利进行的战斗中,这一阵法律上的“友军炮火”是最意想不到的变故之一。
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斯威夫特于2004年4月7日起诉,他是也门人萨利姆·艾哈迈德·哈丹的辩护律师。这个也门人是布什指定的6名即将由特别军事法庭审判的被拘禁者之一。斯威夫特作为“被侵害人无法出庭时的诉讼代理人”提起了状告政府的诉讼。
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斯威夫特的诉讼是对整个军事关押制度的正面进攻,甚至超过了美国最高法院2004年4月听审的两个案件。第一个案件是为了挑战布什政府的一个主张:最高法院对这些被拘禁者没有管辖权,因为他们没有被拘禁在美国本土;第二个案件是为了质疑布什将两名美国公民指认为“敌方作战人员”的权力,这样的指认意味着无需指控、不经审判的无限期拘禁。与这两个案件形成对照的是,斯威夫特的诉讼挑战的是整个军事关押制度的合宪性。
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这个军事关押制度的特征是:没有独立的法官;秘密审判;未经指控的无限期拘禁;不可上诉的有罪判决;将被拘禁者指认为“敌方作战人员”,进而剥夺他们作为战俘应受的保护;拒绝为被拘禁人提供任何法律援助,除非并且直到他们被指定在某一特别军事法庭受审;剥夺被拘禁者知晓被指控罪名和拘禁期限的权利。
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人权和公民自由的捍卫者们痛斥特别军事法庭制度。“宪法权利中心”为关塔纳摩的一些被拘禁者提供法律帮助,中心主任说:“每个人在被关押之前都有权获得听审。我们不信任行政性拘禁,它们是被真正的司法制度咒逐出门的玩艺儿。这就得回到《大宪章》,那上面说,国王不能就这么监禁你,你有权获得审判。”
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斯威夫特是美国海军学院的毕业生,做军方律师已经9年了。他于2003年3月被指派为哈丹的律师。在接受《大赦》(Amnesty Now)的采访时,斯威夫特谈了他为什么要挑战特别军事法庭制度。
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《大赦》:您怎样卷入了为关塔纳摩被拘禁者的辩护?
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斯威夫特:当我即将成为诉讼法硕士的时候,军法署长打电话来问我是否愿意做这事儿。我不能说我是志愿的,但我说愿意做。我答应的时候还没看到规则,认为特别军事法庭大体会像一般军事法院一样。但是,当我仔细看了规则之后,才知道这里的行政程序比为失去工作的人提供的正当程序还要少。我为此而深感不安。
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《大赦》:从正当程序的角度看,这些程序缺少的是什么?
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斯威夫特:一切。美国司法制度的基础是对抗。在对抗制中,我们的初始假定是双方平等较量,平等获得律师支持。这里可不是这样,控方资源是辩方资源的3到4倍。掌控特别军事法庭的人是国防部长直接任命的,他既是检察官,又是法官。他决定指控谁,指控什么,谁进入陪审团,他知道辩方有何资源与发现,然后,他又能支配自己裁决的合法性。
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