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圆圈正义：作为自由前提的信念 规范执法，让雷洋案不再继续
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2016年12月23日，丰台区人民检察院对外公布雷洋案的处理结论，对涉案公安人员作出不起诉决定。
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当日晚上，北京警方对涉嫌存在卖淫嫖娼违法犯罪活动的多个场所进行查处，从位于东城区、海淀区多家“俱乐部”查获涉案嫌疑人数百名。[3]
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两起事件，前后发生，其中是否有内在联系，我们无从揣摩。然而，它们都有共同的标签：一是打击卖淫嫖娼违法活动；二是根据统一部署，统一执法。在雷洋案中，涉案公安人员因雷洋涉嫌嫖娼进行执法，检方不起诉的一个重要的理由也是涉案公安人员“根据上级统一部署开展执法活动”。
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很少有哪个案件像雷洋案一样撕裂民意的共识。有人指责涉案民警滥用职权、玩忽职守；有人心疼民警执法不易，辛酸劳苦，不被社会理解。一段时间以来，各种同学圈、同事圈、朋友圈也因对雷洋案的看法不一，以致朋友“反目”，同事“成仇”。
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当时，我和很多司法机关的朋友交流过对雷洋案的看法，虽然认识上不乏分歧，但感恩的是我们“友谊的小船”足够厚重，经得起争论与风暴。有一天，一个从事法律实务工作的朋友给我打电话，他说看了许多关于雷洋案的文章，但感觉都没有说到重点。他觉得本案真正的作用在于规范执法活动。如果雷洋案能够推动执法的公开规范，那么雷洋也就没有白死。否则，无论案件如何处理，最终都是两败俱伤，撕裂的民意无法修补。
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我觉得他说的非常有道理。规范执法不仅是对民众，也是对执法人员最大的关爱与保护。如果执法权力缺乏明确的边界和正当的程序规则，那么这种权力也就极易释放人性深处最邪恶的成分，败坏执法者的道德良知，好人难免沦为恶棍。
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我们期待，雷洋之死至少在下列三个方面推动规范执法制度层面的革新。
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一、对卖淫嫖娼的处罚应有明确的法律规定
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当前，与卖淫嫖娼相关的处置既有行政处罚，又有刑事惩罚。治安管理处罚法第66条规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”同时，我国刑法在第358条到第362条分别规定了组织卖淫罪；强迫卖淫罪；协助组织卖淫罪；引诱、容留、介绍卖淫罪；引诱幼女卖淫罪；传播性病罪等，其刑罚从管制到无期徒刑不等。
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然而，何为“卖淫嫖娼”从未有明确的法律定义。刑法和司法解释对此都没有规定，只是公安部对卖淫嫖娼有过行政答复。公安部1995年8月10日《关于对营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》 (以下简称《1995年批复》) 规定：“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼行为指的是一个过程，在这一过程中卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处，处罚轻重可根据情节不同而有所区别。对在歌舞等娱乐场所、桑拿按摩等服务场所查获的，以营利为目的发生手淫、口淫行为，应按卖淫嫖娼对行为人双方予以处罚。”
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这个批复为2001年2月28日公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》 (以下简称《2001年批复》 ) 所废止，后一批复认为：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”两个批复最大的不同在于，后一个批复认可了同性之间可以成立卖淫。
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然而，批复不是法律，也不是行政法规，甚至都不是行政规章，其法律效力极其有限。
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即便根据《2001年批复》 ，口淫、手淫、鸡奸都属于公安部门所认定的卖淫嫖娼，在执法过程中仍有许多问题模糊不清。
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比如，《1995年批复》曾指出：“卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处。”按照这个批复，只要有卖淫嫖娼的意思表示，就可以卖淫嫖娼论处。虽然《1995年批复》关于卖淫嫖娼必须发生在异性之间的规定被废止，但是有卖淫嫖娼的意思表示即可认定为卖淫嫖娼的精神并未被明确废除。在当前公安机关打击卖淫嫖娼的执法活动中，采取这种意见的并不罕见。试想一下，如果这种精神被严格执行，只要存在卖淫嫖娼的意思，相互勾引、结识、讲价都可以作为卖淫嫖娼加以打击，警察的权力几乎没有边界。一个暧昧的眼神、一个冲动的电话、一个冒失的拥抱都可能招致牢狱之灾，甚至熟人之间的性暧昧也完全可以卖淫嫖娼的嫌疑加以调查，各地警务人员不断泄露的“车震”视频正是明证。
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又如，《2001年批复》在刑事司法中是否有实际的法律效力也存在困惑。虽然行政答复对司法机关没有法律上的约束力，但是在现实中却有重要的参考作用。司法实务中有同性性交易被判组织卖淫罪的判例 [如“李某组织卖淫案”，(参见《刑事审判参考》第303号) ] 。司法实践中，提供手淫是否属于刑法中的卖淫也长期存在争论。组织他人手淫、容留他人手淫、介绍他人手淫等是否构成犯罪，都取决于对“卖淫”这个关键性概念的认识。
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因此，必须对“卖淫嫖娼”这个概念有法律上的明确定义。否则，执法的混乱是必然的。
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根据治安管理处罚法的规定，公安机关对于卖淫嫖娼的行政处罚最高是十五日的行政拘留。但是由于《卖淫嫖娼人员收容教育办法》 (以下简称《收容教育办法》) 的存在，公安机关对卖淫嫖娼人员实际上最高可以处两年收容教育，其严厉程度并不次于刑罚。鉴于卖淫嫖娼的行政处罚与刑事犯罪密切相关，其行政处罚也远远超过一般的行政违法。因此，卖淫嫖娼应当被视为一种特殊的案件，规定特别的治安管理处罚规范，当由全国人民代表大会常务委员会通过法律的形式来规范打击卖淫嫖娼的执法活动。首先，法律应当对“卖淫嫖娼”有明确的界定，杜绝执法的混乱。其次，法律应当明确处理卖淫嫖娼的正当程序，诸如卖淫嫖娼认定的证据规则、调查卖淫嫖娼可以采取何种限度的行政强制措施、辅警能否参与执法等，都应该有法律的明确规定，不仅保障当事人的合法权利，也保护执法人员的正当执法。
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二、废除收容教育制度，已经刻不容缓
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收容教育来源于1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》 (该决定第4条第2款规定：“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”以下简称《严禁卖淫嫖娼决定》 )。随后，国务院制定了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，对实施中的问题作了具体规定。它是目前公安机关主要的操作依据。 1997年全国人大对刑法进行全面修订时，仍然肯定《严禁卖淫嫖娼决定》规定“有关行政处罚和行政措施的规定继续有效”，但是收容教育名曰“教育”，其实就是惩罚，它根本就是限制甚至剥夺人身自由的强制措施，它与刑罚没有本质区别，唯一的区别在于这种措施是公安机关的“自留地”，几乎不接受任何司法审查即可作出决定。
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收容教育在形式上是违法的。 2000年立法法规定，限制人身自由的强制措施和处罚只能制定“法律”。无论冠以何种动听的名词，收容教育在实质上都是限制人身自由的强制措施，国务院所颁布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》明显违背立法法的规定。
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收容教育在实质上是不正当的。收容教育的设立初衷在于矫正，“使之改掉恶习”。然而，收容教育的矫正目标在实践中几乎完全失败。人何时能够矫正成功，很难有客观标准，只能凭借矫正者的主观臆断。然而，任何矫正都带有强制性，如果不考虑行为人所实施的行为，任意以矫正之名行惩罚之实，那么这种实质的惩罚权根本就是不受限制的权力，它极易诱发权力的堕落与腐败。历史上，不乏利用“矫正理论”践踏民众权利的例子。对于仅仅实施卖淫嫖娼的行为人，有什么理由剥夺其六个月以上的自由呢?
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收容教育在实施上给予了公安机关巨大的权力，几乎不受约束，成为腐败的巨大温床。收容教育的适用非常随意，事先没有听证，事中几乎没有通知，事后也很难得到救济。仅凭县级公安机关一家之言就可剥夺当事人六个月到两年的自由，而且还很难受到有效的司法监督与审查，如此巨大的权力给权力寻租大开方便之门。
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总之，废除收容教育制度已是刻不容缓。
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