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就这一点来讲,我们必须有限制地对待这一命题:“法律是命令”。换句话说,我们必须区分“法律”这一术语的各种含义,必须将这一命题,限定在特定种类的社会现象上。而只有通过这类社会现象,我们才可以准确地给予“法律”这一术语,以最为完整的含义。
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前面,我说明了人们并非在严格意义上使用“法”一词所指称的社会现象。稍后,我将要对这些社会现象,作出更为充分的描述。这些社会现象,不应纳入法理学的研究范围之内。它们,要么是由舆论设定的,从而十分类似我们在准确意义上所说的法,要么,仅仅是由于“法”这一术语的隐喻意义上的使用,而被称为法的。
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当然,还有其他一些人们并非在严格意义上使用“法”一词所指称的社会现象(它们不属于命令)。它们,与此相反,从某种意义上来说,是可以适当地纳入法理学的研究范围的。现在,我先对它们努力地作出细致说明。
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首先,在某些情况下,立法机构的目的仅仅在于说明实际存在的由人制定的法。这样制定出来的条例(Acts),就“实际存在的由人制定的法”这一术语的准确含义来说,一般情况下,是不能称做法的。“说明性”的立法,对被统治者的实际义务没有作出调整,而是仅仅解释他们的义务是什么。这类立法形式的条例,准确地来说,是立法权威机构作出的解释性条例。或者,借用罗马法学者的一个术语来说,它们是正式的(authentic)解释性条例。但是,尽管如此,它们时常依然被人们称做法,即说明性的法(declaratory laws),或说明性的制定法(statutes)。基于这样一种状况,我们只有将它们视为“法是一类命令”这一命题的一个例外。
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有一种情况,的确是经常发生的(正如我将要在适当地方加以表明的)。这种情况,就是解释性的立法,是以具有实际效力的命令的形式出现的。在这种情况中,立法解释就像司法解释一样,时常引起了人们的误解,即以貌似解释旧法的方式制定新法。
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其次,有些法的目的,在于废止其他的法律,也就是解除现存的法律义务。这些仅仅起到废止作用、解除作用的法,也必须视为“法是一类命令”这一命题的例外情形。就解除现存法律制定的义务而言,它们不是发布命令,而是撤销命令。它们授权或者许可受其影响的当事人,去为某种行为,或者豁免原有法律所命令的行为。在一般情况下,人们出于对这些法的临时目的或直接目的的考虑,将其称为授权法,或者更为简洁地将其称为“许可”(permissions),更为随意地将其称为“许可”。
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当然,间接地来说,授权性质的法是时常可以看做属于命令的。因为,被免除义务的当事人,被重新给予了自由,被重新赋予了权利。而对应于这些权利的义务,由于这个缘故而被确立了,由于这个缘故而被重新制定了。但是,这是一个我在后面将要细致考察的问题。届时,我会分析“法律权利”,“主权者或国家的许可”,以及“公民自由或政治自由”之类的表述。
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再次,有些法律属于简单要求性质的法(imperfect laws),或者说是“不受法律约束的责任”(imperfect obligation)的法。可以这样认为,这些法,仅仅规定了责任,但是没有规定相应的制裁作为后盾。它们,也必须视为“法是一类命令”这一命题的一个例外。
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简单要求性质的法(就罗马法学家使用这一术语的意思而言),是一种没有制裁内容的法,因而,我们可以认为它们是没有约束力的。像宣布某些行为是犯罪,但是却不规定对这类犯罪行为予以制裁的法,对于这种简单要求性质的法来说,就是一个最为简单的例子,也是一个最为明显的例子。
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尽管制定简单要求性质的法的主体表达了一个要求,但是,他却没有表明一个强制要求他人服从的意志。应该注意,如果制定主体没有一个强制要求他人服从的意志,那么,其所表达的一个要求,也就不是一个命令。在这个意义上,简单要求性质的法,不是十分准确意义上的法,不是作为奉劝或告诫的法,也不是由优势者向劣势者宣布的法。
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罗马法学家,曾经引证过一些简单要求性质的法。但是,在我们自己的国家里,(我相信)公开宣布的带有强制要求性质的法,一般情况下,表明了立法者在表达一个要求或规定一个责任的同时,具有一个强制要求他人服从的意志。如果英国立法机构发布了一个命令,那么,英国司法机构就会合理地假定:该立法机构表达了一个强制他人必须服从的意志。而且,即使一项特定法律,没有包含一个具体制裁的规定,英国法院,也会实施一个特定的制裁。实际上,英国司法机构的实践,与我们所说的“法是一类命令”的情形,是十分一致的。
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根据罗马法学家的意思,我现在正在讨论的简单要求性质的法,是一类内容并不完整的法。换句话说,在罗马法学家看来,这类法律尽管展示了政治优势者的要求,但是,其制定者却没有(由于疏忽或者有意)提供必要的强制性制裁。许多研究伦理道德的学者,以及研究所谓自然法的学者,给予“简单要求性质”这一术语以不同的含义。在谈论没有制裁作为后盾的责任的时候,通常来说,他们的意思是指“非法律的义务”。这些非法律的义务,是上帝命令所设定的义务,或者是实际存在的社会道德规则所设定的义务。它们,是相对实际存在的由人制定的法所设定的义务而言的。根据罗马法学家的意思,确切地来说,一个不受法律约束的责任,完全等同于一个不是由法律作出规定的义务。因为,“简单要求性质”这一术语,简单来看,意味着一类特殊的法律,这种法律本身缺乏了一般法律必须具有的法律制裁。一个不受法律约束的责任,就这一术语的其他含义而言,是一个宗教义务,或者是一个道德义务。当然,“简单要求性质”这一术语,它的意思,不是简单地说明设定具体义务的法律本身缺乏了一般法律必须具有的制裁。相反,它的意思,准确地来说,是指设定具体义务的法律,不是一个政治优势者确立的法律,是指这种法律缺乏一个必须附着其后的制裁,缺乏一个由主权者或国家规定的、更为确定的而且无可置疑的制裁。
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也许不具有命令性质的法(我们所说的准确意义上的法)
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我想,我已经考察了人们在不准确意义上使用“法”一词所指称的所有其他社会现象。我在刚才说明的这些法(依然属于人们在不准确意义上使用“法”一词所指称的其他社会现象),(我认为)是与“命令”没有任何关系的。只是,正如我在前面提到的,我们依然可以适当地将其纳入法理学的研究范围。我在前面刚刚提到的法,以及我在更早时候提到的人们所说的由舆论设定的法,还有人们在隐喻意义上使用“法”一词所指称的对象,事实上与“命令”根本没有任何的联系。
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另有一些我们在准确意义上所称谓的法,这些法,在表面上看是没有强制性质的,但是实际上是有强制性质的。对这些法,我们也是需要加以研究的。在下面,我将对这些特点模糊不清的法,作出一些补充说明。
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第一,有人也许认为,有些法是仅仅授予权利的。而且,相对于所有设定义务的具有命令性质的法而言,单纯授予权利的法,是没有强制特点的。
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不过,正如我在前面已经说明的,而且在后面将要全面阐述的,并不存在仅仅授予权利的法。有些法,的确仅仅规定了义务。这些义务,由于没有与之相关的权利,从而可以描述为绝对的义务。但是,所有事实上授予权利的法,要么明确地,要么暗含地,设定了一个相对的义务,或者一个与权利有关的义务。如果一项法律作出规定,当权利受到侵犯的时候,享有权利的一方有权要求侵权一方作出赔偿,那么,这项法律,就是明确地设定了一项相关的义务。另一方面,如果这项法律没有作出这样的规定,那么,这项法律便是暗含地指涉了一个预先存在的法律,并且,表达了旨在用预先存在的法律所规定的赔偿,作为目前法律授予的权利可以要求的对象这样一个意思。因此,所有事实上授予权利的法,都是具有强制性质的。这些法所具有的强制性质,完全可以使人们感觉到,其唯一目的仿佛是在设定一项义务,其不可避免地设定的与权利规定相对应的一项义务,仿佛仅仅是绝对的。
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“权利”这一术语的含义,是多种多样的,扑朔迷离。就其真正准确的含义而言,这一术语包含了不计其数而且十分复杂的观念。对这样一个词语的词源追寻和展开分析,当然是必需的。但是,这样的繁复工作,将会要求鸿篇巨制的描述空间。这将远远不是目前这一讲座所能容纳的。简单来说,在这里的讲座中,对“权利”概念的详尽分析,并非是必要的。在前面的讲座中,我已经提示了,我的目的在于界定法理学的范围和对象,在于区别政治优势者制定的法,和其他各类准确意义上的以及并非准确意义上的法。准确意义上的法,时常被人们混同于后面其他各类并非准确意义上的法。我的目的,在没有深入考究“权利”一词的含义的条件下,依然可以顺利地予以实现。
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第二,根据一种看法,习惯法,是自然应该排除在“法是一类命令”这一命题之外的。这一观点,以及与其相关的主题,虽然在后面我会专门加以讨论,但是,在这个地方,我觉得是应该附带提到的。
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对于习惯法,许多人是持赞美态度的。在这些人(尤其是德裔的)看来,习惯法在法律上(独立于主权者和国家)具有强制的性质,因为,公民或臣民已经遵守了它们,或者,公民或臣民的行为,已经与其保持一致了。根据这一看法,习惯法不是主权者或国家所创制的,虽然,它们可以由于主权者或国家的主观意志而被废除。此外,根据这一观点,它们也可以被视为实际存在的由人认可的法(或者人们在严格意义上使用“法”一词所指称的法),因为,它们可以是经由法院来强制实施的。但是,这一观点认为,尽管习惯法可以由于主权者或国家的主观意志而被废除,尽管习惯法是可以经由法院来强制实施的,然而,习惯法,作为实际存在的由人制定的法而存在,其基本缘由,则在于众多的被统治者日复一日、年复一年地对其加以广泛的遵守。其基本缘由,不在于政治地位高低的权力配置,有些权力是高高在上的,或者,不在于政治优势者的制定行为。因此,人们即使可以将习惯法视为实际存在的由人制定或认可的法,人们也无法认为,习惯法是属于命令的。也是因为这一点,人们即便可以将习惯法看做实际存在的由人制定或认可的法,人们也无法认为,习惯法是我们所说的准确意义上的法,或者规则。
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这里应该注意,就习惯法而言,存在着另外一种相关的观点。这种观点相对来说,要比上述观点来得清晰明确。许多人是支持赞同这一相关观点的。他们极力反对习惯法。他们认为,不仅要反对习惯法,而且要反对所有司法机构认可的或以司法立法(judicial legislation)方式而确立的法。根据这样一种观点,所有的判例法(judge-made laws),或者地位并非很高但却司掌法律的法官所确立的判例法,纯粹都是法官所创制的。正是以这样一种方式,一种法律才被确立起来了。这种观点相信,将判例法等同于主权者的立法,或者,假定判例法表达了最高立法机构的意志,是一种神话。这一神话,是愚不可及的,而且是自欺欺人的。此外,正是由于这样一个神话,各个时代各个国家的法学家,以及法律家,将最为简单并且最为清楚的事实化为了迷雾重重、阴霾不散的难解对象。
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我认为,经过略微认真的反思,我们可以清晰地发现所有这些观点和观念的根基是脆弱的,不堪一击。“习惯法”,就该词的准确含义来说,是具有强制要求性质的。所有的判例法,实际上都是由主权者或国家所创制的。
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从起源的角度来看,一个习惯,是经由社会中被统治者日积月累的遵守而形成的行为规则,与人们追求的经由政治优势者制定法律这一活动,没有任何关系。这一习惯,当其被法院所适用的时候,而且,当其被司法判决作为根据,并被国家权力所强制实施的时候,也就自然转变为了实际存在的由人制定的法的一部分。但是,在法院适用之前,当其还没有法律制裁的外在形式的时候,习惯,仅仅是实际存在的社会道德的一种规则。这一规则,普遍地被公民或臣民所遵守。我们可以认为,习惯具有一种力量,但是这一力量,仅仅来自普遍性的对违反习惯的谴责舆论。
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现在,我们可以看出,如果法官将一种习惯变成了一项法律规则(或确立了一项内容不同于习惯的规则),那么,他们确立的这项法律规则,就是由最高立法机构所确立的。隶属最高权力机构的法官,仅仅是一类权力的司掌者。最高权力机构分配给法官的部分权力,仅仅具有授权的性质。法官具有确立法律的权力,但是,这一权力的效力来自国家的权力授予。国家,可以以明确的方式授予权力。但是,通常来说,它是用默许的方式授予权力的。因为,国家在具有权力撤销法官确立的法律规则的同时,又可以允许法官运用政治社会的力量,去强制实施这些法律规则。这样,国家的主权意志——“法官确立的规则可以作为法律而接受”——便以清晰的行为活动方式表现出来,尽管,国家最高立法机构,没有使用明确的语言表达方式。
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习惯法的赞美者,颇为热衷于夸耀他们的习惯法偶像,赋予其神秘而又泰山压顶的气势。但是,有人就有能力分辨实际存在的由人制定的法,和实际存在的社会道德,从而,说明习惯法的性质。
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