1702839610

1702839611 我尊重这种日常语言或习惯语言中的怪异用法。与此同时，我已经不将具体特定的群体的感觉，列入我们所说的并非准确意义上的法，虽然，这种并非准确意义上的法，也是十分类似准确意义上的法的。与行为有关的不特定群体或阶层的感觉，其所具有的特征，我已经作出了细致的描述。就这一点而言，我在前面对这类并非准确意义上的法的分析或说明，是对一般舆论所确立的法的一个分析或说明。

1702839612

1702839613 不过，即使我所描述的不特定群体或阶层的感觉的特征，并不（我认为肯定应该）是具体特定群体的舆论所具有的，我在前面对并非准确意义上的法的分析以及说明，亦即对一般舆论确立的法的分析以及说明，就实质而言依然是正确的。经过一些微小但是明显的改变，这样一种分析，这样一种说明，可以视为是对任何舆论确立的法的分析说明。在这里，任何舆论确立的法，是指不特定的群体的舆论所确立的法，以及一个具体特定的党派的舆论所确立的法。

1702839614

1702839615 舆论确立的法的特性，或者独特之处，在于这种法不是一种明确发布或含蓄发出的命令。它仅仅是舆论，或者感觉，与人们的行为有关。它是由一个不特定群体所持有或感受的，或者，是由一个具体特定的党派所持有或感受的。这个不特定的群体，或者这个具体特定的党派，并没有明确地或含蓄地表达一个要求：一个行为应为，或者不得为。这一群体或党派，当其他人偏离特定的舆论或感觉的时候，也没有意图去施加不利的后果。这种舆论或感觉，仅仅是舆论或感觉，即使它使违犯者可能遭遇不利的后果，即使它可以导致一个与行为有关的命令。

1702839616

1702839617 在不特定群体的舆论或感觉，和具体特定党派的舆论或感觉之间，仅仅存在着这样一个区别：具体特定的党派，可以发出一个旨在推行舆论或感觉的命令，而不特定的群体没有这样的能力。因为，大体来说，后者不能共同行动，或者不能相互协作。作为一个群体，后者不能表达一个要求，或者愿望，不能具有一个目的，或者意图。

1702839618

1702839619 简略概述前面所作的准确意义上的法和并非准确意义上的法之间的区别。后者，与前者具有贴近的类似关系

1702839620

1702839621 从前面的说明中，我们可以看出，我们所说的准确意义上的法，以及与其十分类似的并非准确意义上的法，具有三种基本类型：其一，上帝法，或者上帝法律（laws）；其二，实际存在的由人制定的法，或者实际存在的由人制定的法律（laws）；其三，实际存在的社会道德，或者，实际存在的社会道德规则，或者，实际存在的社会伦理规则。

1702839622

1702839623 同样，从前面的说明中，我们也可以看出，实际存在的社会道德具有两种类型：其一，清楚表达命令的，或含蓄表达命令的道德规则，它们，是“法”这一术语准确指称的对象；其二，由一般舆论或具体舆论确立的我们所说的并非准确意义上的法（不过十分类似“法”这一术语所指称的对象），它们，是由不确定群体的舆论所确立的，或者，是由具体确定的党派舆论所确立的。

1702839624

1702839625 第一，准确意义上的制裁，以及并非准确意义上的制裁。有些法，依赖前者得以强制实施，有些法，依赖后者得以强制实施。第二，准确意义上的义务，以及并非准确意义上的义务。有些法，设定了前者，有些法，设定了后者。第三，准确意义上的权利，以及并非准确意义上的权利。有些法，授予了前者，有些法，授予了后者

1702839626

1702839627 包含在上帝法中的制裁，可以被描述为宗教制裁。包含在实际存在的由人制定的法中的制裁，可以明确地被描述为法律（legal）制裁，因为，这些实际存在的由人制定的法，显然直接被人描述为“法”，或者“法律”。我们也可以这样认为，由于每个实际存在的由人制定的法，假定了一个“主权者”（πóλζ）或“国家”（civitas），或者假定了一个独立的政治社会，“政治的”这一形容词，可以适用于这种法得以强制实施的制裁。**在强制人们必须遵守实际存在的社会道德规则的制裁中，有些制裁，是我们所说的准确意义上的制裁，有些制裁，则是由于“制裁”这一术语的类比式延伸使用，而被描述为制裁的。这里的意思是说，其中某些制裁，包含在一些规则之中，这些规则，是强制意义上的法，或准确意义上的法。另有一些制裁，其作用是强制实施由舆论确立的法的规则。这里提到的两类规则，可以被描述为实际存在的社会道德规则。因为这个缘故，强制人们遵守这两类规则的制裁，可以被描述为道德制裁。或者，换一种说法来讲，我们可以这样来谈论这两类规则：它们在道德上具有制裁性，在道德上具有强制性。（注：“道德”、“道德的”或“在道德上”这些术语，时常含蓄地对应于“不道德”、“不道德的”或“不以道德论”，而且包含了这样的意思：它们所适用或指向的对象，是说话者或写作者所满意的对象。但是，“道德”这一术语，在我这里，仅仅意指我描述为“实际存在的社会道德规则”的人类规则。而“道德制裁”、“在道德上予以制裁的规则”、“道德的义务或权利”和“在道德上予以制裁的义务或权利”这些术语，在我这里，意思仅仅是这样的：包含制裁的规则，设定义务和授予权利的规则，它们是实际存在的社会道德规则，这些规则，具有我在上面解释和说明的一般特性。如果我的意思在于赞扬或谴责一个实际存在的由人制定的规则，或者该规则设定的义务或授予的权利，那么，我是在将其描述为与上帝法一致的，或与上帝法背道而驰的。或者（实际上意思相同），我是在将其描述为一般有用的，或一般有害的。上帝的法律所设定的义务，可以被描述为宗教义务。**实际存在的由人制定的法所设定的义务，可以明确地被描述为法律义务，或者，像设定它们的法律本身一样，它们可以被说成是在法律上具有制裁性。**在实际存在的社会道德规则所设定的义务中，某些义务，是我们所说的准确意义上的义务，另外一些义务，则是由于“义务”一词被宽泛类比使用，而被描述为义务的。这是说，某些义务，是强制性的准确意义上的法律规则所规定的。而另外一些义务，则是由舆论确立的法律规则所规定的。像准确意义上的制裁，以及并非准确意义上的在另外一种意义上强制实施的制裁一样，这些准确意义上的义务，以及并非准确意义上的义务，可以被描述为道德义务。或者，我们可以像谈到设定义务的规则一样，这样谈论这些义务：它们在道德上具有制裁性，在道德上具有强制性。

1702839628

1702839629 一方享有的权利，假定了另外一方以及其他各方应该承担的义务。在这里，义务的承担者，自然不包括有资格豁免义务的一方。通过设定相应的义务，权利才被授予了。由于相应义务的持续性，权利得以持续存在下去。如果相应的义务，是由强制性法律所规定的，那么，由此出现的权利，便是我们所说的准确意义上的权利。如果相应的义务，是由并非准确意义上的法所规定的，那么，由此出现的权利，是因为“权利”一词的类比式延伸使用，而被称做权利的。**因此，通过上帝法设定的义务而存在的权利，或者，通过实际存在的由人制定的法制定的义务而存在的权利，便是我们所说的准确意义上的权利。当义务是实际存在的社会道德规则所规定的时候，相应权利的性质，依赖于这种社会道德规则的性质。如果设定义务的社会道德规则，具有强制的性质，而且是准确意义上的法，那么，权利就是准确意义上的权利。如果设定义务的社会道德规则，是由舆论确立的法，那么，权利就是通过“权利”一词的类似延伸使用，而被描述为权利的。**上帝法授予的权利，或者，通过上帝法设定的义务而存在的权利，显然可以被描述为神授（divine）权利。**实际存在的由人制定的法授予的权利，或者，通过这种实际存在的由人制定的法所设定的义务而存在的权利，显然可以被描述为法律权利。我们也可以这样谈论这种实际存在的由人制定的法所授予的权利：它们在法律上具有强制性，或者受法律的保护。**由实际存在的社会道德所授予的准确意义上的权利，以及由此产生的并非准确意义上的权利，可以被描述为道德（moral）权利。或者，我们可以这样谈论实际存在的社会道德授予的权利：它们在道德上具有强制保护性，或受道德舆论的保护。（注：在这里，我需要简略地说明，为了全面地、精确地阐述法理学的范围，说明“权利”一词的重要性质是必要的。因为，正如我已经说明的，无数的实际存在的由人制定的法，是直接以权利作为出发点的，而权利，是由最高政治优势者授予的。而且，因为各种各样的在第六讲中所说明的其他理由，除非将“权利”一词的说明，视为法理学范围的精确说明的一部分，否则，我们就无法完整地确定这一范围。但是，为了说明抽象意义的权利（或为了说明所有权利的一般性质），我必须预先对比“权利”一词所暗含的各种含义，预先说明基本权利的特性。并且，只有当我们将实际存在的由人制定的法和与其相互关联的其他对象区别开来，我们才能有效地作出预先说明。从这里，我们可以得出一个结论：为了精确说明法理学的范围，我们不能不期待对“权利”这一表述作出预先的说明。

1702839630

1702839631 一个法理学困难，类似我现在努力说明的困难。法学家研究法理学，要经历漫长艰难的道路。在这条道路上，他们难免遇到这一困难。由于这门科学的每一部分内容与这门科学其他部分的内容有着密切联系，任何孤立的对单独个别部分所作的说明，不可避免地是一个或多或少不完善的片断说明。）

1702839632

1702839633 上帝法、实际存在的由人制定的法和实际存在的社会道德，有时是相互一致的，有时是彼此不一样的，有时则是相互冲突的

1702839634

1702839635 可以被描述为上帝法的法律，可以被描述为实际存在的由人制定的法的法律，以及可以被描述为实际存在的社会道德的法律，其相互之间，有时是彼此一致的，有时是彼此不一样的，有时则是彼此冲突的。

1702839636

1702839637 当其中一个法律与另一个法律彼此一致的时候，前者所允许或禁止的行为，也是后者所允许或禁止的行为。**例如，被描述为“谋杀”的杀害行为，是被所有政治社会的实际存在的由人制定的法所禁止的。与此同时，它亦为社会一般舆论确立或设定的我们所说的法，亦即实际存在的社会道德，所禁止。而且，它也被上帝法所禁止，而这一上帝法，我们是通过一般功利原则来理解的。谋杀犯的行为，是一个犯罪行为，或者，可以这样认为，谋杀犯的行为违反了一个实际存在的由人制定的法。同时，谋杀犯的行为，违反了社会规约道德，或者，违反了一个一般舆论已经确立的我们所说的法。也可以这样认为，谋杀犯有罪过，或者，他冒犯了上帝法。他应该受到主权权威实施的惩罚，或者其他不利后果。他应该受到社会上的所有人，或者大多数人的唾弃和鄙夷。而且，在这之后，这个谋杀犯还应该遭受造物主给予的不利后果，或者痛苦。

1702839638

1702839639 当这些法律之中的一个法律，与另一个法律彼此不一样的时候，前者所允许或禁止的行为，并不被后者所允许或禁止。例如，尽管走私是为实际存在的由人制定的法所禁止的，而且，一般来说，其害处与盗窃的害处，是一样的，但是，它并不为无知者和粗俗者的舆论或感觉所谴责。当关税或一般征税，本身具有有害的倾向的时候，走私，几乎不为社会上任何一些人的舆论或感觉所谴责。而且，也正是因为如此，有些人在从事走私活动的时候，毫无羞耻之感，或者，丝毫不害怕招致社会的一般谴责。当关税或一般征税是针对外国商品制定的时候，而且，其目的不是为了有效地提高国家税收，而是为了荒谬地、无益地保护一个国内生产商，我们所看到情形，就是这样的。**违反体育规则的行为，也是一个恰当的例子。因为，尽管这种行为，违反了实际存在的由人制定的规则，但是，这种行为没有违反实际存在的社会道德。一名绅士，即使没有一个开枪执照就开枪射击了，他也不会由于这个原因，就不受别人的尊重，或者，就被其他绅士所鄙夷了。一名用铁丝网捕获兔子的农民，即使被负责执法的乡绅送进了监狱，或者，被命令去踩踏惩罚式的踏车，他也可以逃避其他农民的普遍谴责。

1702839640

1702839641 当这些法律之中的一个法律，和另一个法律彼此冲突的时候，前者所允许的行为，是会被后者所禁止的，前者所禁止的行为，是会被后者所允许的。**例如，在大多数现代欧洲国家，决斗习惯（practice）是被实际存在的由人制定的法所禁止的。这样一种习惯，也违反了造物主以明确方式加以确立的法。后面所说的造物主的法，在绝大多数这样的国家中，是普遍为人们所接受的。但是，尽管实际存在的由人制定的法作出了这样的规定，绅士阶层中的任何一名成员的本身宗教信念也是这样的，然而，一名绅士，仍然可能基于“尊严规则”的压力，而向实际存在的由人制定的法，以及宗教信念，提出挑战。因为，如果他不提出挑战，或者，拒绝挑战，他有可能激起绅士阶层或上流社会的一般性不满，就有可能遭遇一般性的轻蔑和唾弃，这种轻蔑，以及唾弃，足以使其生存变得日益艰辛。否定性的（negative）法律义务，对他肯定是有约束力的。否定性的宗教义务，也是这名绅士本身相信自己应该遵守的。但是，在这个地方，实际存在的由人制定的道德义务，依然胜过了这两种义务。而这种道德义务，来自我们所说的这名绅士所属阶层的舆论所确立的法。

1702839642

1702839643 立法者，时常忽略了我现在提到的这些简洁清晰的思考。如果他们不假思索地消极对待一个没有益处的习惯，或者，在并不知道这个习惯得以存在的内在缘由的情况下，去憎恶这个习惯，那么，他们就不会展开进一步的思考，他们就会草率地运用实际存在的由人制定的法，去禁止这一习惯。他们就会忘记，实际存在的由人制定的法，也许是多余的，或者是软弱的，而且，这种法可能仅仅导致纯粹的荒唐烦恼。他们就会忘记，社群的道德感觉，或者宗教感觉，可能已经完全尽显其能地压抑了这个习惯。或者，他们就会忘记，如果这一习惯，被那些道德感觉或宗教感觉所认可，那么，法律痛苦可能激起的最为强烈的恐惧，也许是受其他较轻恐惧所左右的，也许是受与其冲突的制裁所左右的。（注：有些行为和不为，根据功利理论，是上帝法的规定对象。而且，有些行为和不为，根据同样的功利理论，相对来说是实际存在的社会道德的规定对象，或者实际存在的由人制定的法的规定对象

1702839644

1702839645 某些种类的行为，是有益的，但是，允许实施这些行为则是无益的。某些种类的行为，是有害的，然而，禁止实施这些行为却是无益的。因为，如果没有宗教制裁的刺激和威慑，或者，没有法律制裁或道德制裁的刺激和威慑，我们总是不由自主地倾向于趋利避害。而且，假定一般功利原理是我们理解上帝命令的标记，那么，我们显然可以推出这样的结论：这些种类的行为，不是被上帝法所允许的，或者被其所禁止。此外，我们还可以推出另外一个结论：上帝会像允许一般有益的行为一样，允许某些种类的行为，会像禁止一般有害的行为一样，禁止某些种类的行为。

1702839646

1702839647 也有一些行为，一般来说是有益的或有害的，需要宗教惩罚的刺激和威慑，或者，需要法律制裁或道德制裁的刺激和威慑。没有宗教制裁的刺激和威慑，没有法律制裁和道德制裁的刺激和威慑，我们极为可能并不实施十分有益的行为，避免十分有害的行为。而且，假定一般功利是我们理解上帝命令的标记，所有这些有益的行为，以及所有这些有害的行为，分别来说，是被上帝法所允许的，或被上帝法所禁止的。

1702839648

1702839649 所有这些有益的行为，以及这些有害的行为，是被造物主所允许的，或者是被其所禁止的。因此，实际存在的社会道德也应该对其作出允许的规定，或者禁止的规定，而这里所说的社会道德，是指由舆论或感觉构成的社会道德。但是，即使如此，实际存在的由人制定的法不应该对这些行为之中的某些行为作出允许规定，或者禁止规定。实际存在的由强制性规则构成的社会道德不应该对这些行为之中的某些行为，作出允许规定，或者禁止规定。

1702839650

1702839651 每一个应该成为实际存在的由人制定的法的规定对象的行为，或者不为，也应该成为实际存在的社会道德的规定对象，而这种社会道德，是由舆论或感觉所构成的。同样，每一个应该成为后者规定对象的行为，或者不为，是上帝法的规定对象，而这种上帝法，是可以根据功利原理作出解释的。但是，上帝法作出规定的范围，以及实际存在的社会道德所拥有的更大的规定范围，都超过了实际存在的由人制定的法所涉及的范围。就上述范围具有一个共同中心而言，实际存在的由人制定的法，其所具有的内容，也是前两者所具有的。但是，前两者所具有的内容，并不一定是实际存在的由人制定的法所具有的。

1702839652

1702839653 辨别哪类行为应该作为法律规定的对象，以及哪类行为应该仅仅作为道德规定的对象，也许是伦理科学所提出的最为艰难的问题。边沁先生在其著作中提出了对这一难题的解决办法。在伦理学两个分支学科涉及的若干方面，边沁所作出的贡献，就推进这门科学而言，超过了以往所有学者的贡献的总和。**尤其可以参见其著作《道德与立法原理》（Principles of Morals and Legislation），第17章。）

1702839654

1702839655 实际存在的由人制定的法，与实际存在的社会道德，时常是彼此一致的。实际存在的由人制定的法，与上帝法，时常也是彼此一致的。因此，这种由人制定的法的真正性质，以及渊源，时常被法理学的学者所误解。当实际存在的由人制定的法，是以实际存在的社会道德作为基础的时候，当这种由人制定的法，是以上帝法作为基础的时候，这些学者忘记了，这样一种情形实际上是主权者造成的。他们将这种情形归因于社会道德的创制者，以及上帝法的创制者。

1702839656

1702839657 例如，习惯法作为实际存在的由人制定的法，其基础是这样的：法院参考了预先存在的习惯，然后进行司法立法。在这里，当习惯没有成为司法判决根据的时候，而且，当习惯没有以主权者个人或群体所设定的法律制裁作为后盾的时候，习惯，也不过仅仅是被统治者舆论所确立的规则，这种规则的制裁性，或者强制性，仅仅具有道德上的意义。但是，我们可以认为，当习惯成为法院判决的理由的时候，并且，当习惯是以主权者个人或群体所设定的法律制裁作为后盾的时候，这种习惯，的确就是实际存在的由人制定的法律规则。当然，因为习惯在以主权者的制裁作为后盾以前，是为被统治者所遵守的，所以，人们奇妙地设想，习惯法作为实际存在的由人制定的法而存在，是由于个人之间自发形成了实际生活制度的缘故，而习惯本身，也是在个人之间形成的。**如果接受这样一种奇妙的设想，而且，以此进行类推，我们就只能将主权者视为实际存在的社会道德的制定者，而这种社会道德，时常是实际存在的由人制定的法的一个结果。当实际存在的由人制定的法，不以习惯作为基础，而是为被统治者赞同接受，并且是由他们的舆论或感觉所强制实施的时候，我们就只能认为，那些由舆论或感觉确立的我们所说的法，是由最高政治优势者制定的，它们具有权力强制的性质，而且属于准确意义上的法。

1702839658

1702839659 再如，实际存在的由人制定的法的某些部分，是自然法的一部分（或者，用古代法学家的语言来说，是万民法的一部分）。这部分法，即使作为实际存在的由人制定的法，也时常被人们假定为来自神的渊源，或者自然的渊源（Natural source）。但是（当承认实际存在的由人制定的法的特点，存在于自然法，存在于实际存在的由人制定的法之中的时候），作为实际存在的由人制定的法的一部分的自然法，显然是人类主权者的创制结果，而不是来自神这一绝对统治者的所作所为。认为实际存在的由人制定的法来自神的渊源，或者自然的渊源，等于是将前者混同为作为基础的神法，或者自然法，等于是将前者混同为其所符合的神法，或者自然法。（注：在密尔对最初讲座作出的一些注释里，我看到了相当长的有关这种混乱观念流行趋势的例子的一段论述。尽管如此，我还是谨慎地不将这段论述插入这个地方。我假定，作者在这里有意地避免将这一论题进一步展开，而且，我假定，作者认为这些例子在口头讲座中是适宜的，在书面讲义中则是不适宜的。

[ 上一页 ]  [ :1.70283961e+09 ]  [ 下一页 ]