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现在,我讨论第二种情形。
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“违宪”一词,当适用于一个主权行为,而且,是在较为具体确定的意义上适用的时候,意指主权者的行为与宪法(constitutional law)是相互抵触的。
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在这里,我需要简略地说明一下。我使用“宪法”一词,意思是指实际存在的社会道德,或这种社会道德和实际存在的由人制定的法这两者相互结合的产物。这些道德,或其与人定法相互结合的产物,决定着特定最高统治政府的结构或框架,决定着个人的法律资格,或个人之间相对而言的法律资格。但是,与此同时,最高主权者掌握着统治其他个人的权力。此外,假定我们在这里提到的政府是一个贵族政府,或若干个人组成的政府,那么,这些实际存在的社会道德,以及实际存在的由人制定的法,则决定着主权在主权者成员或群体中分配的模式。
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在这个地方,针对我们所说的准确意义上的君主而言,或者,针对集合性质的主权者群体而言,宪法仅仅是实际存在的社会道德,或仅仅是依赖道德制裁来实施的。正如我稍后将要表明的,尽管宪法可以等同于实际存在的由人制定的法,或可以依赖法律制裁来强制实施,同时,这里的制裁又是针对主权者群体中个人而言的,但是,我们还是需要将宪法看做这种社会道德,将宪法看做是依赖道德制裁来实施的。此时的主权者,或其承继者,可以已经明确地采用了这种社会道德,可以已经明确地承诺了遵守这种社会道德。但是,无论宪法是否被这样地采用了,是否简单地来说是由政治社会中盛行的原则所构成的,针对主权者而言,它都仅仅是由被统治者的感觉或感受来维护的。因此,即使一个违反宪法的主权者的法令被准确地描述为“违宪”,这个法令,也没有违反我们所说的严格意义上的法,不能相应地被称为“非法的”。
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例如,从卡迪纳尔·黎世留政府(the ministry of Cardinal Richelieu)到法国大革命,这段时期的法国国王,就是实际上的法国主权者。然而,正是在同样一个国家,正是在同样一个时期,一个法院尊重的正统准则,一个根植于法国大多数人的感情的正统准则,决定着王权的承继。就王位的实际转让而言,这个准则决定了王权不可避免地应该由一个合适的人员来继受。这个合适的人员,也许因为符合被命名为萨利克法(Salic law)的继承规则,恰巧就是王位的继承者。在这里,如果一名事实上的国王试图根据皇室法令或法律,将王权让给自己的子女,那么,这种皇室法令或法律,就可以十分准确地被称为“违宪的”。这种法令,已经和确定君主宪政的正统准则发生了冲突,已经和法国盛行的感觉所维护的正统准则发生了冲突。但是,我们却不能够认为它是“非法的”。毕竟,就实际上的国王是真正的主权者而言,他自然而然地无需承担任何法律责任。不仅如此,如果被统治者抵制违宪的皇室法令,这种抵制,本身倒是非法的,或者,违反了实际存在的由人制定的法。即便这种抵制是符合被描述为宪法的实际存在的社会道德的,恰巧和作为实在法律规则的尺度的一般功利原则,是相互一致的,这种抵制,照样是“违法”的。
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再如,假定英国议会制定了一项法令,将主权授予国王,或者,将主权要么授予国王,要么授予上议院或下议院,那么,从基本面上来看,这项法令便改变了我们目前最高统治政府的结构,从而,可以准确地被描述为“违宪的”。如果我们这里想象的这项法令,一般来说也是有害的,而且,冒犯了这个国家大多数人的意愿,那么,它同样可以被称为“亵渎宗教的”,“不道德的”,以及“违宪的”。然而,认为它是“非法的”,则是十分荒谬的。毕竟,如果这时候的议会是英国的主权者,那么,它就是我们所有实际存在的由人制定的法的直接或间接的制定者,并且,为我们设立了法律公正与否的绝对尺度。(注:霍布斯的“法律不可能是不公正的”这一命题的意思。“公正”或“不公正”,“正义”或“非正义”,这些术语包含了相对和多变的内涵。
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霍布斯在其讨论政府的一段重要论述中断言:“法律不可能是不公正的。”这一命题,被许多人认为是非道德的有害的观点,而且是一种自相矛盾的观点。如果我们注意一下这段重要论述的语言环境,尤其是紧随其后的若干段落,我们就会发现,这一命题既不是有害的,也不是自相矛盾的,而仅仅是个无需证明的基本常识。显然,他的意思是这样的:“实际存在的由人制定的法,在法律上,不可能是不公正的。”我们还需要注意,这个遭到诋毁的命题如果真是像我们这样加以理解的话,那么,就是一个无可辩驳的真理事实。毕竟,实际存在的由人制定的法是法律公正与否的标准,或者尺度。基于这样一种看法,我们可以认为,如果实际存在的由人制定的法可以在法律上是不公正的,那么,这种法就可以依据自己作为标准或尺度,成为不公正的。在紧随其后的段落中,霍布斯告诉我们,实际存在的由人制定的法一般来说也许是有害的。这里的意思是讲,这种法也许和一般功利表明的上帝法相互冲突,依据上帝法作为标准,或者尺度,这种法也许是不公正的。其实,他可以加上这样一段表述:依据实际存在的社会道德作为尺度,这种法,同样可能是不公正的,即使其本身作为尺度而言,必须是公正的,即使依据上帝法作为尺度,它恰巧是公正的。
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自然,“公正”与“不公正”,“正义”或“非正义”,这些术语包含了相对的内涵,以及多变的内涵。无论什么时候,只要人们在使用它们的时候意思是指一个确定的含义,它们便和使用者预设作为对照标准的一个确定的法,产生了相互关系。洛克在讨论法律分类的时候,在结尾的地方暗示了这一点。我在第五讲中,安插了洛克的讨论。稍加一些慎重的思考,我们的确就可以清楚地发现,实际存在的由人制定的法实在是无需那种所谓伟大的神圣的修辞,以充权威的。
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在使用“公正的”这一修饰词的时候,我们的意思,是指我们用修饰词所修饰的一个特定对象,是符合一个我们作为尺度的特定法的要求的。而且,正如“公正”在于符合一个特定法一样,“正义”,也在于一个对象符合同样的标准,或者类似的标准。因为,“正义”是一个抽象的术语,其与“公正”这一修饰词,是相互对应的。在使用“不公正的”这一修饰词的时候,我们的意思,是指这个特定的对象不符合这个特定的法。此外,“非正义”这一术语,仅仅是对应“正义”这一术语的一个抽象词语,所以,它意指特定的对比对象没有符合这个特定的法,而这种法,我们将其预设为对比的标准。**正义与非正义,其相对而言的性质,就是这样的。因此,同样一个法令,依据不同的标准来衡量,既可以是公正的,也可以是不公正的。或者,换一种表述方式来说,一个法令可以由于符合一个特定的法而成为公正的,即使其本身,即使作为其标准的法,对比一个另外的规则而言都是不公正的。例如,假定实际存在的由人制定的法,与实际存在的社会道德相互冲突,如果以前者作为衡量标准,一个对象便可以被视为公正的,反之,如果以后者作为衡量标准,这个对象,便可以被视为不公正的。或者,当法律和道德这两者,与上帝法相互冲突的时候,如果以人类规则作为衡量标准,一个对象便可以被视为公正的,反之,如果以神法作为衡量标准,这个对象,便可以被视为不公正的。
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尽管“正义”或“非正义”这些术语,意思在于某个对象是否符合任何特定的法,但是,它们有时特别包含了某个对象是否符合终极标准或尺度,亦即上帝法,这样一个意思。当法律和正义相互对立的时候,当实际存在的人类规则被描述为不公正的时候,这个意思,是为“正义”一词所包含的。而且,当我们依照这样一个意思使用“正义”一词的时候,“正义”几乎等同于“一般功利”。在它们之间存在的唯一区别,在于如下这一点:一个特定的行为,当我们将其和上帝法加以对照的时候,由于其直接符合了上帝法,从而是公正的;反之,一个特定的行为,当我们将其和作为上帝法标记的一般功利原则加以对照的时候,由于其直接符合了这一原则,从而是普遍有用的。在这里,我们可以得出这样一个结论:当我们描述一个行为是公正的或不公正的时候,我们的意思,通常来说,在于说明这个行为一般而言是有用的,或者有害的(这个注释的剩余内容,正如在前一版中出现过一样,也包含在这一版中。它们被放置在第五讲的结尾部分,第214页,以及后面几页。另见我在第200页所作的注释。——坎贝尔注)。)
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分别来考虑的话,主权者群体中的成员,处于隶属这一群体的状态。因此,他们在法律上是受主权者群体整体制定的法律约束的
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然而,当我断定一个主权者的权力是不可能受到法律限制的时候,我使用的“主权者”一词的意思,在于指称我们所说的准确意义上的君主,或集合性质的主权者群体。作为集合体来考虑,作为具有相互合作的特性来考虑,一个主权者群体是至高无上的,并且是绝对独立的。但是,如果将其成员分别来考虑,那么,主权者中的个人,以及构成主权者一部分的较小集合体,则是隶属于主权者整体的。这些个人,较小的集合体,都是主权者整体的组成部分。从这一角度来看,尽管主权者群体自然而然地不受法律义务或政治义务的约束,但是,其中的任何个人,较小的集合体,则在法律上应受主权者整体制定的法律的约束。例如,英国上议院的一名成员,或者英国下议院的一名成员,在法律上,可以受英国议会制定的一个法令的约束。这时的英国议会,是一个至高无上的立法机构,而其中的成员是和其他成员一起立法的。不仅如此,这些成员在法律上还应受到制定法的约束,或者,受到司法机构在判决过程中制定的规则的约束。这些制定法或规则,是直接来自从属性或隶属性立法机构的,而它们的权威性,当然是由最高立法机构确立的。
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在这里,我们应该注意,在君主政府或个人统治政府,与贵族政府或若干人统治政府之间,存在着一个重要区别。
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法理学的范围(第二版) 针对我们所说的准确意义上的君主而言,或者,针对集合性质的主权者群体而言,宪法(正如我已经说明过的)的实施,仅仅是以道德制裁作为后盾的,防止违宪行为的出现,也只能依赖道德上的制裁。针对我们所说的准确意义上的君主而言,或者,针对集合性质的主权者群体而言,有关国家宪政的其他法律和国际法,几乎也是处于同样状态的。它们与其说是实际存在的由人制定的法,不如说是实际存在的社会道德。实际存在的社会道德,是由特定社会中的主流感受来支撑的,正如实际存在的由人制定的法,一般而言,是由国家主导感受来支撑的一样。
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当然,如果分别来考虑的话,主权者群体的成员,即使作为其中一员,在法律上也应受到主权者群体制定的法的约束,也应受到与特定最高统治宪政相关的法的约束。**如果这些法,包含了法律制裁,或者,立法者提供了司法上的强制实施这些法的手段,那么,主权者群体对其个人成员所制定的法,准确地来说,便是实际存在的由人制定的法。这种法,由于对主权者群体中的个人成员具有义务的要求,并且是对其设定的,从而,也是准确意义上的实际存在的由人制定的法,或者我们所说的严格意义上的法。如果主权者群体,作为立法者,没有提供司法上的强制实施这些法的手段,那么,它们则是实际存在的社会道德规则,而不是实际存在的由人制定的法律规则。自然,当它们缺乏一个实际存在的由人制定的法的基本特征的时候,其原因,不在于它们所约束的对象的角色担当,而在于它们没有被赋予法律上的制裁,或者政治上的制裁。我们也可以这样认为,在这个时候,它们是古罗马法学家所说的那类“没有法律责任约束规定”的法。**如果它们是以法律制裁或政治制裁作为后盾的,而且,与特定的最高统治政府框架或结构有着关联,那么,主权者群体中的个人违反它们,就不仅仅是个违宪问题,它还属于违法的问题。就被违反的这种法与国家宪政有关而言,违背这种法,正是违宪的。就被违反的这种法可以由司法程序强制实施而言,违背这种法,正是违法的。
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例如,英国国王作为英国议会的一名成员,如果自己的权力行使超越了宪法规定的限度,那么,就可以受到议会法令的制裁。具体来讲,如果英国国王贸然宣布最高立法机构制定的法律具有法律效力,那么,他就可以因为“贸然宣布”,从而受到议会法令的制裁。英国上议院或下议院的议员,作为英国议会的组成成员,如果自己的权力行使超越了宪法规定的限度,那么,同样可以受到议会法令的制裁。具体来说,如果他们贸然给予自己所属的上议院或下议院的法令或决议以法律效力,那么,他们就可以受到议会法令的制裁。
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因此,毫无疑问,当最高统治政府是一个君主政府或一个个人统治政府的时候,宪法针对这种政府来说,不过是一种实际存在的社会道德。当最高统治政府是贵族统治政府或若干人组成的统治政府的时候,宪法针对这些政府成员来说,要么是由实际存在的社会道德构成的,要么是由这种道德和实际存在的由人制定的法这两者的结合物所构成的。毋庸置疑,针对相互合作而且具有最高权力的主权者群体而言,宪法不过是实际存在的社会道德。但是,针对分别来考虑的其中组成成员而言,如果他们是个人,或者是由个人组成的小型部分的若干集合体,那么,宪法不仅是由道德制裁来维护的,而且是由法律制裁或政治制裁来维护的。
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当然,在实践中,即使将这些作为主权者群体组成部分的成员分别来考虑的话,一般而言,他们也依然是完全或部分地不受法律限制的,或不受政治限制的。例如,英国国王,作为英国议会的组成部分,就法律而言,是不承担任何法律责任的,或者,不可能作出一个法律意义上的越权行为。而且,上议院的议员或下议院的议员,在参与其直接隶属的议院的行动时,没有义务服从实际存在的由人制定的法。然而,尽管这种不受法律限制可能是相当有用的,或者极为方便,但是,这不是必然的,也不是自然而然的。毕竟,就其个人分别来考虑的话,主权者群体中的成员,如果是个人,或者是由个人组成的小型部分的若干集合体,那么,显然有义务服从主权者群体整体对其设定的法。即使作为主权者群体的组成成员来说,也是如此。
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在这里,我需要重复地说明一下,主权者的一名成员,如果将其独自来考虑的话,当然,也将其作为主权者的组成成员来考虑,他可以全部或部分地不承担法律责任。但是,在法律上无需承担责任的主权者群体中的小型部分的集合体,或者,在法律上无需承担责任的主权者群体中的个人,其法律上绝对权力的行使,就两种方式而言,是不得违反宪法的。第一,像主权者群体一样,它或他在道德上是有义务的,是受限制的。这是说,它或他受到特定社会中的主流舆论和感觉的控制。第二,如果它或他试图运用自己在主权中分享的宪法权力,去颁布一个自己无权颁布的命令,那么,其命令就其违宪而言,在法律上将是没有约束力的,不服从这项命令,从而也就不是非法的。此外,即使它或他在法律上无需因为越权而承担法律责任,可是,它或他任命执行违宪命令的主体,依然可能有义务遵守实际存在的由人制定的法,如果执行命令的主体,尝试执行这一命令的话。例如,英国国王,或者上议院或下议院,如果以公告或命令的形式试图确立一项与英国议会法令旗鼓相当的法律,显然,这项法律,在法律上就会是没有约束力的,而且,不遵守这项法律也未成为违法的。但是,即使英国国王、上议院或下议院,在法律上,并不因为这里假设的违背宪法或道德的行为而需承担法律责任,那些接受国王或议院命令去执行这项法律的主体,依然可能承担民事责任,或者刑事责任,如果执行这项法律的主体设想实施这项法律的话。
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前面,我已经作出了说明,如果分别来对待或考虑的话,所有构成主权者群体的个人或小型部分的集合体,都是隶属于主权者群体的。从上一段落讨论的问题出发,现在,我应该说明这里所涉及的一个困难。
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一般来说,如果一名主权者群体的成员,分别对待或分别考虑的话,没有义务遵守实际存在的由人制定的法,那么,这名成员,仅仅是因为作为这一群体的一名成员,从而无需承担任何法律责任的。一般来讲,就另外一种身份或另外一种社会角色而言,他是应该受到法律限制的。但是,在某些被描述为君主立宪政体的混合贵族统治中,人们所提到的受限制的君主,实际上完全被免除了法律义务或政治义务,要么,无需承担任何这样的义务。例如,根据英国法的一个准则,“国王无需因过错而承担责任”(the king is incapable of committing wrong)。这里的意思是说,国王无需对自己想做的任何事情,或者,对自己的任何过失或过错,而承担法律责任。
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然而,即使国王完全被免除了法律义务或政治义务,我们依然不能由此作出推论,断定国王是享有主权的,是至高无上的,或者断定他没有处于隶属享有主权的或拥有最高权力的议会的状态,而在该议会中,他不过是一名组成人员而已。
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对这一否定性的结论,我们可以容易地找出无数的证据加以证明。不过,举出下面一些证据,已经足以说明问题。**第一,尽管事实上国王不受实际存在的由人制定的法的约束,但是,他是应该承担法律责任的。掌握主权的议会,其所制定的法律,虽然也经国王的同意才能确立,但是依然可以要求国王及其承继者承担法律责任。然而,我们所说的准确意义上的君主,或者,一个集合性质的主权者群体,不可能由于任何他者的意图设想而被要求承担法律责任,或者有义务遵守实际存在的由人制定的法。**第二,如果国王打算超越宪法为其权力所规定的限度,那么,他的命令将被视为违宪的,而被统治者不服从这一命令,则将不是非法的。执行其命令的大臣或机构,因其违宪性质的命令执行,在法律上,则应该对主权者群体制定的法律担负责任,而在这一群体中,国王只是一个组成部分而已。但是,主权者颁布的命令,如果没有受到其臣民的服从,那么,臣民的不服从,不可能不被视为违反实际存在的由人制定的法。相反,执行主权者命令的大臣或机构,在法律上,则是不可能对社会任何一个组成部分担负责任,除了对命令的颁布者。**第三,如果我们可以发现,国王是在习惯地遵守主权者群体确立的法,那么,在这个时候,国王是以主权者群体的一个组成成员的身份而出现的。如果他不是一个组成成员,那么,他必须迅速将自己的权位让给较为合适的后继者,或者,英国宪政必须迅速地终止。如果国王经常违反主权者群体确立的法,这一群体的其他成员,可能就会制定一个矫正法律(remedy),即使这一预期的明确的矫正法律,是适合或满足应急需要的,即使实际存在的由人制定的法,甚至宪政性的社会道德,并没有提供这样一个法律。因此,国王是基于一个行之有效的包含在矫正法律中的制裁,才不得不尊重主权者群体制定的法律,即便这个制裁不是预先设定的,不是明确的。由上议院和下议院两院的舆论确立的法(除了社会大多数人支持的舆论所确立的法),限制着国王的权力,使其不得不习惯地遵守整体议会制定的准确意义上的法,亦即实际存在的由人制定的法。**但是,在习惯遵守一个具体的主权群体制定的法律的时候,确切地来说,国王不是一个主权者。因为,这样一种习惯性遵守,与主权者基本特性之一,也即我们所说的“独立”特性,是相互矛盾的。而且,在习惯遵守一个特定最高统治群体的法律的时候,从实际情形来看,国王是处于隶属这一群体的状态的,即使这一群体的其他成员,以及社会的其他群体,一般来说被称为他的臣民。自然,主要是通过法院接受的司法程序,国王才得以被人们普遍地设想为主权者。由于英国的宪政,或者,更是由于英国的议会,国王被赋予了从属性的实施法律的政治权力,特别是审查法律实施状况的政治权力。在这个意义上,以程序方式去违反法律,便是对国王的犯罪。当然,以这种方式违反法律,准确地来说,等于是对由国王、上议院和下议院构成的议会的犯罪,而不是对国王的犯罪。正是依赖议会,我们的实际存在的由人制定的法,才能够直接或间接地加以确立。此外,主权者群体中的其他成员,以及社会中的各类群体,的确是从属于主权者群体的,而非从属于国王。
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政治自由或公民自由(political or civil liberty)的性质,以及我们假设的不受限制的政府与专制政府之间的相互区别
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