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1702840484 不过，在结束这里的注释说明之前，我将添加一段议论。这段议论的目的，在于解释分析一下“合意”。“合意”具有“约定”的性质。这样一种“合意”，是由要约一方表达出来的“意图”和承诺一方表达出来的相应“期待”，所构成的。这种意图，以及这种期待，人们将其描述为“合意”。之所以将其描述为“合意”，是因为它们存在着对应关系，或者，是因为它们都指向了一个共同的内容，亦即作为“约定”对象的作为与不为。自然，“合意”这一术语，正如人们在使用它的时候意思在于表达更为广泛的含义一样，表达了对另外一方意愿的同意。而且，就这种广泛的含义而言，臣民（正如我已经表明的那样）相当于是作出了“合意”去服从政府的统治，无论臣民是否作出承诺去服从政府，无论他们决定服从的动机是什么。前面，分析了一个“约定”的基本要素。从这一分析中，我们可以得出如下结论：我们所说的准确意义上的一个原始契约，或者类似的一种东西，不可能成为独立政治政府得以建立的基础。

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1702840486 根据原始契约理论的假设，就最初时期的主权者政府作出的承诺而言，这一主权者政府，已经承诺实现人们建立政治社会的最终目的（也许还包括更多的从属性目的或工具性目的）。这一承诺，是向所有最初时期的臣民提出的，也是被这些臣民所接受的。在最初时期的政府是一种个人政府的情况下，这种承诺，是由君主向所有其他社会成员作出的。在最初时期的政府是一个若干人组成的政府的情况下，这种承诺，是由主权者群体（以其集合性质而言）向最初时期的所有臣民作出的。**根据原始契约理论的假设，就最初时期的臣民作出的承诺而言，他们已经承诺无条件地服从政府，听凭政府以任何方式去统治社会，或者，他们已经承诺有条件地服从政府，也就是在要求政府实现特定的目的的同时服从政府。此外，这一承诺，是由所有臣民一致作出的，是由他们向君主或主权者群体作出的，是由他们向他们以外的所有人作出的。在最初时期的政府是一种个人政府的情况下，这一承诺，是由最初时期的所有社会成员向政府个人作出的。在最初时期的政府是由若干人组成的政府的情况下，这一承诺，是由最初时期的所有社会成员（包括作为个人的主权者群体成员）向主权者群体作出的。

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1702840488 在这里，从前面对“约定”的基本要素的说明出发，我们可以认为，主权者对臣民作出的承诺（要约），准确地来说不是契约的一个组成部分，除非臣民接受了这个承诺。但是，臣民几乎不太可能接受这种承诺，除非他们理解支持主权者承诺的内容。不仅如此，而且，除非臣民理解支持主权者承诺的内容，否则，这一承诺，作为一类要约，是不可能在臣民的头脑中引发一种明确具体的“期待”的。另一方面，除非这一承诺引发了臣民的“期待”，否则，他们不会真实地表达明确具体的“期待”，他们不会真实地接受主权者提出的承诺。从臣民那里呈现出来的实际接受的表象，不会是真实接受的表象。相反，它是没有意义的喧闹或表演。**在这里，最初时期的社会中的愚昧弱势群体（例如未成年人群体），不大可能理解支持政府承诺的内容，不论这种内容是一般的，还是具体的，不论主权者政府是一般性地承诺实现独立政治社会的最终目的，还是另外具体地、直接地承诺实现某些从属性的目的。我们知道，在任何实际的社会中，大多数人对政府为之存在的最终目的，并没有明确具体的观念，而且，对政府借以实现首要目的的次要目的和方法，也没有明确具体的观念。因此，确切地来说，假定最初时期的所有社会成员或大多数社会成员，对自己联合起来建立政治社会的目的，以及实现目的的方式，具有明确具体的观念（或接近具有明确具体的观念），这是十分荒谬的。从这里，我们也可以认为，最初时期的绝大多数臣民，或者多数臣民，不会理解最初时期政府作出的承诺，不会理解其目的，从而，他们不会真实地接受这一承诺，即使他们也许在表面上看是接受了。对最初时期的绝大多数臣民或多数臣民来说，最初时期的政府作出的承诺，不是契约或协议的一个组成部分。这种承诺，只能是一个“单方要约”。

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1702840490 在这个地方，我对最初时期的主权者作出的承诺，作出了一些讨论。我的评论，稍微作出一些调整，就可以适用于最初时期的臣民所作出的承诺。我们前面提到的假设理论，假定这些臣民承诺服从最初时期的主权者，或者，提出了这样一种承诺服从的虚构。如果这些臣民实际上的确作出了这种承诺（或者如果实际上他们与主权者相互之间作出了承诺），愿意服从政府，那么，他们等于是明确地或默默地表达了一个意图：履行承诺。但是，这样一个意图的表达不可能是由所有这些臣民作出的，甚至不可能是由其中绝大多数人或许多人作出的。毕竟，绝大多数人，或者许多人，不会清晰地理解所谓的承诺所包含的内容。即使是大致理解，可能都是难以实现的。**如果你设想，服从的承诺，是经由臣民之间相互讨论作出的，那么，你就会使原有的虚构显得更加荒谬。你就等于是在想象，一方提出的承诺的内容，提出一方自己对其都是没有一个清楚概念的，而且，当你知道了提出承诺的一方又是接受承诺的一方的时候，你就是在想象，一方接受的承诺的内容，接受一方自己对其都是没有理解清楚的。

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1702840492 如果你假定，一个原始契约，从假设的角度来看是滴水不漏的，不可能造成别人的误解，那么，你就必须假定，人们试图建立的政治社会完全是由成年人组成的。你就必须假定，所有成年人都是具有健全的头脑的，甚至聪明睿智、判断准确。而且，你还必须假定，这些成年人同时对政治科学和伦理科学完全是了如指掌的，至少，对这些科学，可以没有障碍地加以理解。只有根据这些十分勉强的可能性，你才能建立一个可以自圆其说的作为虚构的原始契约。

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1702840494 在这里，几乎没有什么必要增加这样一种说明：原始契约的假设，不论其形式或类型如何，都是没有事实基础的。我们知道，没有历史证据可以表明，这样一种假设是具有事实根据的。没有历史证据可以说明，任何独立政治社会的建立，实际上恰恰是以这样一个原始契约作为基础的，或者，是以一个类似的东西作为基础的。

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1702840496 在一些独立政治社会中（例如盎格鲁—撒克逊国家），人们是以迅速的方式作出建立主权政治政府的决定的。他们所依据的是一个方案，或者是一个计划。但是，即使是在这些社会中，最终使政府建制得以实现（要么通过定出方案、勾勒计划，要么通过简单投票、接受统治）的社会成员，其数量在独立社会成员之中是微乎其微的，而且，在建制得以实现之前，这些成员仅仅是主权者中的一些成员。我们有理由认为，政府建制不是由最初时期的全体社会成员确立的，而是由其中一部分成员确立的，在确立的时候，这一建制已经是无可挑剔的、完美无缺的。如果你想向我表明一个实际例子，这个例子，可以和原始契约的观念丝丝入扣，那么，你就必须向我表明，在一个独立政治社会建立的时候，当时的所有社会成员共同参与了建立活动，在一个主权政府成立的时候，当时的所有社会成员参与了组建活动。你就必须向我表明，所有的臣民，以及主权者成员，作为政治社会的建立者，作为政治政府的组建者，明确地或默示地作出了一个约定，而这个约定类似我在前面提到的原始契约。**在绝大多数独立政治社会建立的时候，最高统治政府的建制，已经逐渐形成，至少是初具规模的。在这里，我使用了一种流行的表述。但是，这一表述是不符合事实的。我的意图不在于说明政府的建制是自发形成的，或者，是没有人为因素的。毕竟，当我们谈论政府的时候，尽管我们的意思是在夸耀“所有人类政府都是法律的政府，而不是人的政府”，然而，所有人类政府，终究是人的政府。而且，如果没有人去建立政府，没有人让政府拥有实际的权力，人类的法律将是乌有之物，是不值得一提的，或者是废纸一堆，是形同虚设的。但是，我的意图的确在于表明最高统治政府的建制，并不是迅速出现的，仅仅立于一个方案，仅仅成于一个计划。政治社会的后来一代，其实际存在的社会道德规则（以及后来的主权者制定的实际存在的由人制定的法），在某种程度上的确是缓慢地、零散地决定着政府建制的形成。因此，最高统治政府，不是由最初时期的社会成员建立的，其建制的形成，是绵延不断的几代人，甚至数十代人的努力结果，而这些人，包括了最初时期的社会成员，以及他们的许多后代。对于绝大多数社会伦理准则本身而言，我们也是可以这样认为的。臣民中盛行的舆论，约束着政府要遵守这种伦理准则。最初时期的主权政府，不可能向自己的臣民承诺自己将遵循社会伦理准则进行统治。因为，在现实中，促使这些伦理准则得以有效的社会舆论，与独立政治社会不是同时出现的。相反，这些舆论，是在独立政治社会建立以后自然而然地出现的。**在某些独立的政治社会中，统治者的确作出了就职宣誓，或者就职承诺。但是，这样一种就职宣誓或承诺，和一个所谓的原始契约，完全是风马牛不相及的，而在所谓的原始契约中，最初的主权者是作为提出承诺的一方而出现的。在这里，我们提到的某些独立政治社会的建立，的确是始于就职宣誓的，并且通常来说，就职宣誓已经暗含了这些社会的建立。然而，通常来说，宣誓一方是一个受到限制的君主，或者，身处类似受到限制的君主的某种位置。这里的意思是讲，宣誓一方不是主权者，而仅仅是主权者群体的一名成员。

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1702840498 即使在历史中可以觉察一些原始契约是真实存在过的，这些契约，依然不足以支持这一假设理论。因为，根据这一假设理论，一个原始契约必然是一个独立政治社会建立的前提。不仅如此，就许多独立政治社会的具体情况而言，正如我们在历史中所知道的，其形成不是始于一个原始契约。至少，我们可以这样认为，这些社会的形成，有如我们在历史中所发现的，不是始于一个明确的原始契约。

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1702840500 然而，这一假设理论的赞同者断言（为了避开这些否定性质的具体情况所呈现的困境），即使独立政治社会的形成，不是始于一类明示的契约，但是，这种社会依旧可以始于一个默示的原始契约。

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1702840502 在这里（正如我在上面已经表明的），提出承诺的一方实际所表达的意图，以及接受承诺的一方实际所表达的接受，正是一个真正约定或协议的本质内容，不论约定或协议是明示的，还是默示的。明示约定和默示约定之间的唯一区别，在于当约定是明示的时候，“意图”和“接受”是用语言来表达的，或者，是用习俗惯例认可的等同于语言的标记来表达的。而当约定是默示的时候，“意图”和“接受”不是用语言来表达的，或者，不是用习俗惯例认可的等同于言语的标记来表达的。

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1702840504 （注：对准协议和默示协议，我们应该小心地加以区别。默示协议，是一个真正的协议。这是说，默示协议是一个在法律上有约束力的约定。或者，我们也可以这样认为，实际存在的由人制定的法，规定这类约定具有责任的性质。但是，准协议不是一个真正的约定。就此而言，我们可以认为，它不是一个真正的协议。它是某个事件或事实，与一个真正的约定相去甚远。对准协议而言，法律赋予其具有责任的性质，仅仅在于仿佛（准）它是一个真正的约定。当然，准协议和默示协议之间，具有类似性。但是，其类似仅仅在于两者相对各自的事实或事件都含有责任的意思。在其他方面，两类事实或事件，都是不同的。例如，我们可以假定，一方因误认为是借贷的资金，从而将资金偿还给另外一方，而另外一方接受了偿还。这样一种状况，就等同于一个准协议的事实，或者事件。在这个事实或事件中，没有约定或合同的意思。因为，承担一个现存的责任，而非设定未来的责任，是偿还者和接受者之间相互关系所包含的内容或设定。但是，由于资金不是借贷的，而且，也不是作为礼物来给付的，返还资金的法律责任，便从偿还者转移至了接受者。在这里，接受者不是依据协议而产生责任的，但是，他是依据准协议而产生责任的，仿佛他的确是签订了协议，承诺返还资金。当然，如果接受者承诺返还资金，而偿还者接受了这一承诺，那么，接受者自然是有责任返还资金的，因为，他已经作出了承诺，从而，一直是具有这样一种责任的。

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1702840506 （注：在英国法律语言中，作为准协议的事实或事件，被人们描述为“默示合同”，或者“法律推定的合同”。这是说，准协议和真正的默示合同，这两者是用一个共同名称来指称的，或者，是用彼此相互类似的若干名称来指称的。而且，基于这个原因，英国法学家通常混淆了准协议和默示合同。关于混淆的例子，尤其可以参见威廉·布莱克斯通的《英国法释义》，第二卷第30章，以及第三卷第9章。

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1702840508 在前面的《讲义大纲》（Outline of the Course of Lectures，参见John Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，Vo.I，pp.31—73。——译者注）（第45页和53页）中，读者可以看到，相当一部分权利属于“特许权”（rights in personam certam）。这是说，相当一部分权利，是针对特定人而授予的，具有排他性。这些权利，与特定人应承担的义务是相互对应的。这里所说的义务，罗马法学家并不用“责任”一词来表示。而且，针对这里所说的权利，罗马法学家并没有恰当的名称可以用来称呼它们。因此，他们仅仅使用“权利”一词来指称“特许权”，来讨论关系极为密切的对应义务。在这里，特许权或者责任，基本上来自两类事实。其一，真正的明示合同或默示合同。其二，侵权行为或伤害行为。但是，除了合同与侵权行为以外，还有一些不属于合同或侵权行为的事实或事件，实际存在的由人制定的法，也对它们设定了相应的责任。罗马法学家将这些事实或事件称为“准合同”，或者，将“因事实或事件而产生的责任”，称为“依据准合同而产生的责任”。他们基于两个原因，将这些事实或事件称为准合同。第一，就这些责任类似依据合同而产生的责任而言，它们类似合同。第二，它们之间的类似，仅仅在于它们分别都）

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1702840510 因此，最初时期的绝大部分社会成员，或者许多社会成员，不可能作为提出承诺的一方，或者接受承诺的一方，成为默示的原始契约的参与者。绝大部分社会成员，或者许多社会成员，实际上不可能表达必要的意图，或者接受。毕竟，他们不可能设想假设理论所提出的原始契约的内容。

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1702840512 此外，在我提到的许多否定性的具体情况中，最初时期的主权政府的言行立场，以及最初时期的臣民的言行立场，足以表明默示性原始契约的假定是错误的。例如，在最初时期的政府是以暴力方式建立政权的情况下，这一政府，根本没有默默地向被征服者作出承诺，它将实现社会的福祉，它将实现社会的首要目的。而且，心怀仇恨的臣民，根本没有默默地承诺他们将服从他们所憎恶的欺压成性的政府。在这种状态下，他们表示愿意服从政府，表示同意服从政府，其原因在于他们担心政府的刺刀镇压。他们的“愿意”，他们的“同意”，终究不是一个对未来服从的默示承诺（或默示的意图表达）。毕竟，他们根本不是真心地服从政府。而且，正是因为不是真心地服从政府，他们会表现出这样一种心态：如果政府挥舞的刺刀开始软弱，政府挥舞的刺刀已经威胁有限，那么，他们就会自然而然地奋起抗击，推翻政府。

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1702840514 （注：和责任有着密切联系。从这里，我们也能看出，人们将“准合同”这一通用名称用于这些事实或事件，是由于缺乏一个更为恰当的以及意思更为准确的一般术语。**由于罗马法学家使用了这一表述，人们便将“依据准合同而产生的责任”等同于“异常责任”（anomalous obligations），或者，等同于“不同责任”（miscellaneous obligations）。这是说，人们将它们等同于了这样一些责任，这些责任，与一些既不属于合同也不属于侵权行为的事实有着相互关系。而且，这些事实，人们无法将其归入两个基本种类之一，而“特许权”，在两个基本种类之中，则是可分的。“（《学说汇纂》讲）责任，要么是依据合同而产生的，要么是因为不法行为而产生的，要么是因为法律规定的其他原因而产生的”（Obligationes aut ex contractu nascuntur，aut ex maleficio（sive delicto），aut proprio quodam jure ex variis causarum figuris）。**默示合同是真正的合同。人们将默示合同和准合同加以混淆，其责任，当然不能归咎于罗马法学家。但是，对于现代法学家来说（我无法怎样去推测），这种观念上的混淆是十分普遍的，也是十分严重的。毫无疑问，它是绝大多数荒谬绝伦的观念的来源，而这些荒谬绝伦的观念，使人们根本无法清晰地理解“约定”的性质。）

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1702840516 近来一段时间，一些学者，依然十分赞同原始契约的假设理论。他们（主要是研究政治政府和政治社会的德国学者）时常承认，原始契约不是历史事实。他们承认，任何实际的独立政治社会的形成，从来不是基于一个实际存在的原始契约。但是，他们依然狂热地坚持，一个独立政治社会的必要基础，在于一个“基本市民契约”。从他们已有的观念中，我们可以看出，他们关于原始契约的学说不外乎是这样的：原始契约不是任何独立政治社会的形成基础，但是，尽管如此，这一契约不可避免地又是每一个独立政治社会的形成基础。**德国人的玄妙思辨哲学的嗜好，或者典型样版，就是这样的。这些嗜好或样板，和培根与洛克的哲学，形成了鲜明的对比，和小心翼翼的实验经验哲学，形成了鲜明的对比，而这些经验哲学意在考察事实，或者勤于观察归纳。

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1702840518 我们可以发现，一些学者赞同这一显而易见的自圆其说的学说，他们的意思，可能在于坚持如下两种立场之中的一个：其一，一个明示的原始契约，不是任何独立政治社会得以形成的基础，但是，一个默示的原始契约（或形成事实本身表明的一个原始契约），则必然是这类社会得以形成的基础；其二，独立政治社会的形成，必须是以一个“基本市民契约”作为基础的，否则，主权政治政府就不是正当的、合法的或公正的，**“否则，主权政府就是没有根据的”（wenn es rechtsbestndig sein soll）。“正当的”、“合法的”和“公正的”，这些修饰词语的意思，在这里是“符合上帝法（以某种方式知道的）”的意思，或者，是符合“权利”或“正义”（前面几页提到的）的意思。上帝法、权利或正义，是独立于法律而存在的，是所有法律的尺度。

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1702840520 我无法确定，他们的意思到底在于坚持何种立场。毕竟，他们是在两种立场之间来回摇摆的，或者，我们也许可以感觉到他们没有倾向于任何一种立场。其实，试图确定他们到底坚持何种立场，是一件没有意义的工作。因为，我们可以发现，两种立场都是错误的，都是荒谬的。**正如我在前面所表明的，一个默示的原始契约，不可能成为独立政治社会得以形成的基础。而且，即便从第二种立场来看，主权政府不曾是也不可能是合法的。因为，这些学者自己也承认，从事实的角度来看，独立政治社会的形成从来不是以“基本市民契约”作为基础的。此外，正如我在前面表明的，一个原始契约，或者一个类似的东西，不可能成为这类政治社会形成的基础。（注：关于这里提到的德国学者就原始契约学说所运用的观念，或者语言，我建议细心的读者参考如下一些著作。第一，康德的《法的形而上学原理》（Metaphysical Principles of Jurisprudence）。就这种原始契约而言，见“国家法”（Das Staatsrecht）一章的开头部分。第二，一部编纂优秀的哲学辞典（四卷本），其编者是莱比锡大学的克鲁格教授。关于这种原始契约，见其中词条“国家的起源”（Staatsursprung）。第三，莱比锡大学的鲍利梯兹教授撰写的《政治科学说明》（An Exposition of the Political Science，五卷本）。这是一部精湛的有益的著作。关于这种原始契约，见“国家与国家法”（Staats und Staatenrecht）一章的开头部分。第四，福雷·冯·詹兹（Fr.v.Gentz）的《历史杂志》（The Historical Journal），1799年11月号。詹兹是奥地利政府的一名著名官员。

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1702840522 我在讲座中提到的原始契约理论，是清晰的，可以自圆其说。在德国，不是唯有政治学或法理学的形而上学思辨学者，以及大学教授，才坚持这种原始契约理论。詹兹就曾认真地告诉我们，原始契约（意指同样的关于原始契约的理论）正是政治科学的基础。他认为，没有一个关于原始契约的正确观念，我们就不可能准确地判断政治科学所提出的问题，或者难题。他说：“社会契约，是一般政治理论的根基。从这一根基出发，我们才能正确理解政治科学的问题，以及任务。”（Der gesellschaftliche Vertrag ist die Basis de allgemeinen Staatswissenschaft.Eine richtige Vorsetllung von diesem Vertrage ist das erste Erforderniss au einem reinen Urtheileüber alle Fragen und Aufgaben der Politik.）不仅如此，他还认为，原始契约学说可能是新型德意志哲学的最为幸运的结果。因为，新型德意志哲学的最为有益的成果，就是设想一个原始契约。过去，没有人设想过这种契约。这种契约，毕竟是政治政府和政治社会的必要基础。**我极为看重德国学者的著作，至为尊重德国学术界。但是，我不能欣赏，而只能谅解德国哲学的嗜好，这一嗜好就是晦涩、神秘和抽象。）

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1702840524 第三，在这里，我再作出一些评论性说明，以结束我对原始契约假设理论的批评。

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1702840526 我们也许可以看出，两个假定理论，对提出原始契约假设理论的学者来说，暗示了这一契约假设。第一个假定理论的意思是讲，在没有“约定”的情况下，义务也就是不存在的。换句话说，无论是谁，只要应该履行义务，那么，义务就是基于提出的和被接受的承诺而产生的。第二个假定理论的意思是讲，每一个“约定”必然产生一个义务。用另外一种方式来说，不论在什么样的情况下，只要一个承诺被提出了，并且被接受了，那么，承诺一方基于承诺便产生了义务。在这里，我们姑且认为，承诺的内容或指向是任意的。**霍布斯、康德和其他学者，曾经明确地或默默地假定，履行义务的一个人必然是作出了一个承诺的人，而且，作出承诺的一个人必然是应该履行一个义务的人。

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1702840528 从第一个假定理论出发，可以得出这样一个推论：除非主权者和臣民是通过一个契约而应该履行义务的，否则，他们之中任何一方，对另外一方都不承担义务。从第二个假定理论出发，可以推论，如果主权者和臣民是原始契约的订立者（要么直接参与订立，要么作为政治社会建立者而参与订立），那么，任何一方对另外一方便应该永久地履行义务，并作出相应的保证。一方对另外一方的义务，是通过一个契约而设定的，因此，义务是神圣的。如果是以另外方式设定的，义务也许并不具有神圣性。

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1702840530 但是，这两个假定理论，显然都是极为错误的。**在宗教义务、法律义务和道德义务之中，某些义务，是由作为其各自渊源的法律所设定的，并且，通过约定的方式，或者由于约定的结果而呈现的。然而，其他义务，是与一些事实相互联系的。这些事实，与一个“约定”，或者一个可以被认为是类似“相互承诺”的东西，是不同的。因此，即使主权者政府以及臣民没有通过一个协议而受到约束，主权者政府对臣民，或者反之，臣民对主权者政府，依然是可以承担义务的。**而且，由于这里的义务是与非协议或非约定的事实相互联系的，这样，有些协议或约定，是没有产生真正义务的。某些约定，不论其内容和目的是什么，不是由神法或人法强制实施的。许多约定，是被实际存在的社会道德所排斥的。许多约定，是不被实际存在的由人制定的法所支持的。许多约定，是被实际存在的由人制定的法所禁止的。另有许多约定，就其目的一般来说是有害的而言，是与上帝法相互冲突的。因此，即使主权者和臣民都是原始契约的订立者，其中没有一方，必然是受这一契约约束的。

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1702840532 主权者政府的特征，以及其与法律政府（governments de jure）和事实政府（governments de facto）之间的区别

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