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1702914331 美国宪法的制定者们深知这一点。他们是瓦特尔的亲密学生。[64]瓦特尔追随格劳秀斯，声称违反国际法是战争的正义理由。[65]事实上，制宪者们正是围绕这一关切制定了他们的新宪法。在制宪会议上，詹姆斯·麦迪逊宣称，任何一个为新的国家政府制订的计划都必须“防止那些违反国际法和违反条约的行为，否则必定会让我们卷入对外战争的灾难”。[66]基于这一原因，新宪法宣布，条约是“全国之最高法律”，即使这意味着条约凌驾于各州宪法或法律上，各州法官也必须执行。[67]制宪者担心违反国家政府签订的条约会招致合法的军事反应。

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1702914333 在现时代，观察人士怀疑，在没有警察强制的情况下，国际法是否真的是法律（我们将在第十六章中回到这个问题）。这样的怀疑十分正常。[68]在当时，很少有人认识到这个问题是如此令人烦恼，部分原因在于它太新颖了。在旧世界秩序中，国际法不需要警察强制执行。国际法是由非常现实的战争威胁支持的。

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1702914335 征服

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1702914337 对历史有一些了解的人都知道，征服造成了世界版图无数次的重绘。我们简要回顾一下欧洲历史上的著名征服。曾说过名言“我来，我看见，我征服”（“veni，vidi，vici”）的恺撒大帝（Julius Caesar），在公元前47年泽拉战役（Battle of Zela）后，完成了罗马自公元前58年开始的对高卢的征服。然后，公元410年，西哥特人征服了罗马城，这场征服让圣·杰罗姆（Saint Jerome）不禁悲叹：“啜泣让我口不能言。看哪，征服了世界的这座城，也被征服了。”[69]756年，法兰克国王丕平（Pepin the Short）征服了伦巴第人位于意大利的领土，并将它们作为新的“教宗国”献给教宗。查理曼大帝（Charlemagne）征服了德国北部的撒克逊人，并于公元800年被教宗加冕为“罗马皇帝”。1066年，诺曼底公爵威廉（William，Duke of Normandy）征服了英格兰。1453年，穆罕默德大帝（Mehmet the Great）在征服了君士坦丁堡之后，终于摧毁了罗马帝国。费迪南德和伊莎贝拉（Ferdinand and Isabella）于1492年通过吞并格拉纳达，从摩尔人那里完成了西班牙的统一（Reconquista）。奥利弗·克伦威尔和他的新模范军在17世纪中叶征服了爱尔兰。几年之后，在1658年特别寒冷的冬季里，瑞典查理十世（Charles Ⅹ）派遣军队从日德兰半岛横渡贝尔特海峡（March Across the Belts）到达西兰岛，征服了丹麦-挪威的一半。将恺撒大帝的“我看见，我征服”作为座右铭的路易十四（Louis ⅩⅠⅤ）占领了斯特拉斯堡——斯特拉斯堡现在是欧盟的三个“首都”之一（另外两个是卢森堡和布鲁塞尔）以及欧洲议会（European Parliament）和欧洲人权法院（European Court of Human Rights）的所在地。但随后，1681年，它就成为一座位于法国和神圣罗马帝国边界上具有战略地位的城市。1703年，彼得大帝（Peter the Great）征服了瑞典的一部分，在那里他建立了俄国新首都圣彼得堡。1740年，普鲁士腓特烈大帝征服了西里西亚。在19世纪头十年的拿破仑战争中，拿破仑征服了西班牙、意大利、荷兰和中欧大部分地区。1871年，威廉一世（Kaiser WilhelmⅠ）和奥托·冯·俾斯麦（Otto von Bismarck）领导的普鲁士在普法战争中夺回了斯特拉斯堡，却在第一次世界大战中再次输给法国，而后在1940年又重新夺回了它，最后在第二次世界大战后彻底失去了它。诸如此类的征服不胜枚举。

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1702914339 正因为战争是实现正义不可或缺的工具，征服在旧世界秩序中非常普遍。当时，任何主权者如果要求对被侵犯权利做出补偿，但没有得到补偿的话，法律允许他通过暴力获得补偿。战争宣言的功能是解释战争的法律基础。主权者有权通过战争获得哪些赔偿，取决于哪些权利存在争议。由于导致战争发生的权利争夺有许多涉及领土争端，因此受害者有权获得领土补偿就是自然而然的事。因此，通过允许使用暴力来加强权利，旧世界秩序使征服行为合法化。

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1702914341 征服意味着在战争中夺取和控制领土。[70]而且，主权者通过军事力量赢得了什么，它就合法地拥有这些东西。[71]因此，征服起到了对伤害的补偿作用，而这种伤害可能首先证明了战争的正当理由。在旧世界秩序中，当领土在战争中被占领后，占领者自动继承了前一个主权者的所有合法权利。[72]可以说，征服者取代了被征服者的位置，以往统治者能做的事情，新的统治者现在都可以做。同样，新的主权者成为以往主权者所有财产的所有者。

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1702914343 对征服者来说，最有价值的可能是控制被征服领土的法律体系。作为新的主权者，征服者可以向被征服领土任命自己的统治者、行政官员和法官，从而控制该族群生活的规则。通过指派国家官僚机构，征服者能够向当地人口征税，征收进出口关税，并出售从事商业活动的许可证。在16世纪晚期，葡萄牙的印度总督地（Estado da Índia）——葡萄牙在印度占领的殖民地——的大部分收入来自亚洲贸易许可，而不是购买和销售香料。[73]主权还带来了人力，包括征召士兵参加未来战争的权利。领土不是简单的土地，它还是潜在的士兵居住的土地，他们可以为现有军队进行未来征服提供支持。

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1702914345 征服不同于占领——就像今天一样。[74]在征服情势下，征服者主张主权：永久统治被征服人口的最高权力。占领者不是这样。他们要求某些统治权力——维持法律和秩序所绝对必需的权力——但他们的权威是暂时的且是有限的。在1870～1871年普法战争期间，德国军队入侵巴黎并控制了人口。但德国并没有征服法国甚至巴黎。“Arc de Triomphe”并没有成为“Triumphbogen”[75]，巴黎人也没有被迫宣誓效忠德国皇帝，而《普鲁士民法典》（Prussian Civil Code）并没有取代《拿破仑法典》（Napoleonic Code）。德国只是占领了这个城市，却没有主张对它拥有主权。

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1702914347 征服也不同于投降。[76]在投降情势下，通常在一定条件下一方同意放下武器。这些条件可能比征服更有利——例如，它们可能采取赔款的形式。但它们也可能不太有利。那些处于强大军事地位的国家甚至可以要求对方无条件投降。据我们所知，旧世界秩序中没有任何一个国家同意这样的要求，理由显而易见。“投降后，”格劳秀斯写道，“战败者将会承受一切痛苦。”[77]

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1702914349 很难想象还有一种法律权利比征服拥有更长或更辉煌的血统。在公元前6世纪统治波斯帝国的居鲁士大帝（Cyrus the Great）劝告他的王室成员不要对他们的帝国特权感到内疚：“当一座城市在战争中被占领后，它的公民、公民的身体以及他们的所有财产都落入征服者手中，这是世界上一条永恒的法则。因此，你们并非出于不讲道义而拿走你所缴获的财物，而是出于你们自己的人性之善，才允许公民持有他们所保留的东西。”[78]

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1702914351 在撰写《战争与和平法》时，格劳秀斯正是基于这一传统，将征服纳入他的战争理论中，作为对无法通过其他方式来弥补的错误行为的补偿。他当然没有发明征服的法律权利。我们甚至不清楚征服权是否是被“发明出来”的，如果我们所说的“发明出来”是指某人或某个团体故意创造出来的。就像大多数国际法，或者正如它在近代早期被称为“万国法”一样，征服的规则随着时间的推移而发展，成为主权者和政治家的习惯做法，他们接受这些规则具有约束力。[79]

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1702914353 在《战争与和平法》中，格劳秀斯不仅收集了许多在罗马法和教会法摘编中记载的征服规则，还根据他的战争理论塑造了这些规则。他强调，只有为了防止或赔偿对权利的侵犯，才允许一个国家征服另一个国家。邻国拥有更好的土地这一事实并不是攫取它的正当理由。“为了放弃沼泽和荒野以获得更肥沃的土地从而改变住所条件，并不是发动战争的正义理由。”[80]一个国家也不能仅仅因为相信，在新的管理下，另一国人民会生活得更好而征服另一个国家。“即使某些东西对任何人都有利，也不会立即赋予我以武力将其强加于他人的权利。”[81]无论是神学上的差异还是角色不合格都不是战争的正当理由。格劳秀斯认为征服领土是“无耻的”，“即便当地居住者可能是邪恶的，可能会对上帝持有错误观点，或者可能尚未开化”。[82]

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1702914355 因此，波尔克总统在为自己对墨西哥发动战争的决定辩护时，是遵循了格劳秀斯的规则的。他强调了墨西哥没有偿还债务，而不是加利福尼亚是通往太平洋的理想出口或其肥沃的土壤，因为美国有收回这些债务的权利。而在一场正义战争中，权利才是最重要的。

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1702914357 通过武力手段

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1702914359 欧洲人将旧世界秩序带入新世界。他们以征服者的身份出现，并声称根据万国（他们的）法，他们对土著居民拥有主权。

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1702914361 西班牙征服者第一个抵达新世界，他们以惊人的野蛮行径制服了大半个半球。[83]西班牙人对阿兹特克人、印加人和其他土著居民进行大屠杀、奴役和统治，他们的官方解释是人道主义干预。[84]西班牙16世纪著名神学家弗朗西斯科·德·维多利亚（Francisco de Vitoria）认为，为“合法地保护无辜人免受非公正的死亡”而发起战争是可以允许的，并且列举了“对无辜人实施人祭或为食其肉处决死刑犯”来证明西班牙军事干预行为的正当性。[85]维多利亚列举的例子是经过精心选择的，因为人们普遍相信这些行为在整个新世界是泛滥的。其他人，像16世纪另一个战争法权威阿尔贝里科·真提利（Alberico Gentili）同意，即使不是为了保护无辜者，为了改变野蛮状态而进行军事干预也是正当的。战争是为了惩罚犯罪。“西班牙人向印第安人发动战争的理由是正义的，因为这些印第安人甚至与野兽进行令人作呕的交媾，并且他们为了吃人肉而大肆屠杀同类。这些罪恶是违背人性的。”[86]格劳秀斯同意真提利的观点。他认为，虽然在正常情况下，一般恶行不是发动战争的正义理由，但这些特殊行为是如此令人发指，以致惩罚性的战争是正义的。

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1702914363 美国在征服理论的基础上证明其主权的正当性。在1823年最高法院对约翰逊诉迈金托什案（Johnson v. M’Intosh）的裁决中，首席大法官约翰·马歇尔（John Marshall）裁定，美国的主权“通过武力手段维护并确立，向西远至密西西比河”。[87]最高法院是“征服者法院”之一，并且“征服行为给了它一个无法否认的头衔”。[88]就印第安部落而言，大法官并没有闪烁其词：虽然他们有权使用他们曾经拥有的土地，然而他们是被征服的群体，是佃农，必须接受美国的强权。马歇尔写道：“［印第安人］被承认是这片土地的合法居民，他们拥有合法权利和正义理由拥有并根据自己的判断使用它，但作为独立国家，他们拥有完全主权的权利必然会被削弱。”[89]

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1702914365 托马斯·杰斐逊也以征服权为基础为美国独立辩护。1774年，他出版了一本小册子，宣布殖民者有权反抗，因为征服了这片土地的人是他们，而不是英国人。“美洲被征服了，其定居点的建立及牢固确立是以无数殖民者而不是英国公众的牺牲为代价。为了获得定居土地，他们流血牺牲。”[90]

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1702914367 为了获得印第安人的土地，定居者通常会购买它。其中著名的或臭名昭著的是，荷兰定居者向德拉瓦（Lenape）部落支付了价值24美元的小饰物，获得了曼哈顿岛。英国殖民者在建立新英格兰殖民地时遵循了同样的做法。1629年，马萨诸塞海湾公司（Massachusetts Bay Company）命令它的殖民者：“如果任何野蛮人假装对专属我们的全部或 部分土地拥有继承权……买下他们的权利，这样我们就可以丝毫不用顾虑被指责为入侵。”[91]尽管出售土地的人并不理解出售的后果或土地价值，但似乎殖民者定居的大部分土地确实是购买来的。正如一位学者所言，“与印地安人被无情地剥夺了土地这一普遍看法相反，除了那些通过征服获得的地区，或像塞勒姆和波士顿这样因为瘟疫导致人口减少而印第安人从未声称拥有的地区，［马萨诸塞州］白人后来居住的几乎每个地方都是从印第安人那里购买的”。[92]

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1702914369 这种“很少被征服中断的购买行为”的模式是整个美洲大陆上殖民者从土著美洲人那里获得土地的标准方式。[93]美国联邦印第安人法（Federal Indian Law）领域的创始人菲利克斯·科恩（Felix Cohen）估计，到1947年，为获得印第安人土地所有权，联邦政府已经支付了8亿多美元。[94]正如1872年印第安人事务专员报告的那样，“1862年暴乱之后，美国政府从未以征服权为借口消灭过一个印第安人部落，除了明尼苏达州印第安人之外；在后一种情况下，明尼苏达州政府除了将印第安人腾出来的土地出售所得交给他们之外，还向印第安人提供了另一块保留地”。[95]

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1702914371 虽然大多数印第安人土地是被购买的，但这些交易几乎就没有公平可言。1763年，英王乔治三世（King GeorgeⅢ）宣布，只有王室才能购买印第安人土地。美国最高法院后来在约翰逊诉迈金托什案中裁决说，由于它拥有征服权，这种专有购买权转交到了美国政府手中。这就产生了被称为买方垄断的现象——一个买家多个卖家。由于没有竞争对手出价高于美国政府，美国政府可以任意地向印第安部落虚报低价并压低土地价格。但是，印第安部落的法律困境更加残酷：美国政府不仅能够控制土地价格，还可能威胁要开战，除非它达成目的。在卖掉土地和被骑兵突袭两个“选择”之间，大多数人选择了卖掉土地。

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1702914373 有一些值得注意的情形，印第安人如果拒绝出售他们的土地，就会遭受上述后果带来的痛苦。1874年，南达科他州黑山发现黄金后，美国政府试图说服苏族印第安人出售土地。当苏族断然拒绝这些提议后，美国政府下令第七骑兵团（Seventh Cavalry）将其驱逐出去。然而，他们的指挥官乔治·阿姆斯特朗·卡斯特（George Armstrong Custer）中校的失职使得该团在小大角战役（Battle of the Little Bighorn）中被坐牛（Sitting Bull）和疯马（Crazy Horse）屠杀。作为对美国历史上最为严重的军事失败之一的反应，美国国会下令切断印第安人的食物供应。面对饥饿，苏族人投降并签署了一项协议，将黑山让给了美国政府。[96]

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1702914375 根据旧世界秩序的规则，这些协议是完全可行的。在被胁迫情况下，主权者之间达成的协议仍然是一项协议，违反这种协议就是发动战争的正义理由。在旧世界秩序中，各国有权实施我们今天所称的带有贬义的“炮舰外交”。尽管那时强国经常使用炮舰来强迫弱国签订协议——例如荷兰共和国利用荷兰东印度公司的战舰从东印度群岛统治者那里获得独家贸易协议，在17世纪建立了帝国统治——但他们也使用地面部队。[97]因此，1773年，当奥地利、普鲁士和俄国威胁必须满足它们的条件，否则就要开战之后，斯坦尼斯瓦夫·奥古斯特国王（Stanislaw August）和波兰立法机关（被称为色姆）同意割让波兰30%的领土和半数人口给这些国家。[98]正如波兰历史学家诺曼·戴维斯（Norman Davies）对这种骇人听闻的自残行为所描述的，“受害者不仅同意引颈就戮，还被说服亲自挥刀”。[99]

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1702914377 尽管“炮舰外交”一词通常用于一个国家对另一个国家发出军事威胁时，但我们更狭义地使用这个词，它指的是在协定谈判中使用或威胁使用暴力：实力更强的国家威胁要向弱国派出军队，除非它同意那些对其不利的条件。与国内环境下［强迫签订的］合同会被强制失效截然不同，旧世界秩序中，在炮舰停泊在港口或军队集结于边界的情形下强迫签订的条约在法律上是有效的。[100]

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1702914379 旧世界秩序接受炮舰外交的合法性，因为它接受战争的合法性。毕竟，如果赋予一个国家使用武力获得侵害赔偿的权利，但不给予它威胁使用武力获得同样的赔偿的权利，在逻辑上是荒谬的。事实上，战争是如此恐怖，以至于有时仅靠威胁便足矣。

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