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如何把拿破仑送到圣赫勒拿岛去,让英国律师们绞尽脑汁。[42]英国大法官——相当于美国司法部长——艾尔登勋爵(Lord Chancellor Eldon)想不出一个能支持它的法律理论。因为该岛是英国领地,由英国东印度公司管理。如果把拿破仑拘禁在英国是非法的,那么将他拘禁在圣赫勒拿岛也是非法的。理论上,英国可以把这个岛送给拿破仑,但这种选择不现实。不像厄尔巴岛在战略上无足轻重,圣赫勒拿极具战略价值,它是英国船只进出印度群岛一个至关重要的补给基地。
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艾尔登勋爵想了几种解决办法。第一个是宣布拿破仑是一名法国叛国者,将他放逐到圣赫勒拿岛是作为对叛国的惩罚。然而,这个提议存在的问题是显而易见的。如果拿破仑是法国的叛国者,那么应该是由法国来惩罚他,而不是英国。还有拿破仑的公民权问题。根据《枫丹白露条约》,他是独立国家厄尔巴岛的君主。因此,拿破仑不可能是法国的叛国者,而且在法律上,他甚至不是法国人。
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另一个建议是将拿破仑逃离厄尔巴岛及其对反法同盟的进攻视作海盗行为。因为海盗行为是一种犯罪,因而盟国有理由惩罚拿破仑。不幸的是,这个提议也不可能实现。因为,尽管海盗可以犯罪,但他们不能发动战争。而英国议会已经承认先前的敌对行动是一场战争,这是为滑铁卢战役提供资金的基础。根据当时的法律,发动战争不是犯罪。既然这样,拿破仑也不会因为发动战争而受到惩罚。
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艾尔登最可行的建议是声称盟国不是在与法国交战,而是同拿破仑及其同伙交战。因此,英国人只要拒绝与拿破仑讲和,就可以继续把他当作敌人。换句话说,他们可以通过永远保持与他的战争状态,从而无限期地囚禁他。艾尔登对这种方案也不满意。尽管变通方法很巧妙,但正如英国人所说,它聪明过头了。没有人能忘记拿破仑已经投降这一事实。当敌人已经举起了双手,英国怎么还能继续保持与他的战争状态呢?
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尽管艾尔登疑虑重重——或者可能正是因为这些疑虑,议会还是颁布了一项特别法律,授权政府羁押拿破仑。这是一种无力且明显的企图,试图为自己违反国际法进行辩护。“然而,为了维护欧洲安宁和普遍安全,拿破仑·波拿巴应该被拘禁起来,这是必须的。”法令写道,“以这样的限制手段,在英王陛下治下这样的地方将拿破仑·波拿巴拘禁并羁押起来由这样的和这类人来看管,对于英王陛下、他的后嗣和继任者来说,应该且或许是合法的……就英王陛下、他的后嗣和继任者而言,不时这样做似乎是合适的。”[43]
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尽管我们可能会忍不住原谅英国政府的行为,但值得注意的是,是英国自身导致了这个问题。拿破仑之所以能够逃离厄尔巴岛,是因为英国只派了一艘船看守该岛,而且看守人员后来还擅离职守。英国船长对玩忽职守的解释是说他与耳医约好了在意大利见面,尽管他更有可能是去与情妇约会了。[44]将拿破仑放逐到圣赫勒拿岛这件事本来可以轻易避免的:如果拿破仑没有逃离厄尔巴岛,那么后面也就不会有放逐圣赫勒拿岛这回事了。
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这种对国际法的违反也有代价。放逐拿破仑的结果是,拿破仑被塑造成了一个殉道者,因而使得波拿巴主义的火种充满了生机活力。拿破仑被流放后几十年,他的侄子和继承人路易-拿破仑·波拿巴(Louis-Napoleon Bonaparte)成为法国第一位民选总统。路易-拿破仑还连任了一届,不过这次是通过政变保住了自己的位子。为了向他的叔叔致敬,他在拿破仑一世加冕周年纪念日恢复了帝制,自称“拿破仑三世”(Emperor NapoleonⅢ)。
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战争的道德魔力
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维多利亚的战争中杀人许可理论用在士兵身上可能有一些效力,因为他们本就可以以不知情为借口。他们只是服从命令。但是像拿破仑这样的君主则不能以同样的借口为自己辩护,因为他们是决定发动战争的人。
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对于君主和士兵均适用的战争中杀人许可权,格劳秀斯第一个提出了令人信服的解释。他的观点始于受害者。格劳秀斯问道,为什么只有正义一方拥有杀人许可权?他回答说,因为他们是正义的一方,他们正试图维护权利,并被允许做任何必要的事情来纠正不公正。“人们认为,我们有权获得为确保一项权利所必需的那些东西。”[45]如果有人拿走了你的财产,你把它收回来是正当的。如果你不能收回被盗的财产,那么你就有正当理由从盗取你财产的小偷那里拿走与你被盗财产价值相当的财产。[46]如果这个人抗拒,你就可以对其抗拒做出回应。如果冲突升级,你就可使用致命武力来对抗致命武力。“如果不这样我就无法保全自己的性命,”格劳秀斯写道,“那么我就可以使用任何程度的暴力来抵抗实施攻击的人。”[47]
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在为正义一方确立了杀人许可权利之后,格劳秀斯开始解决更为困难的部分,也就是为非正义一方确立同样的杀人许可权利。一个主权者在宣布一场非正义战争之后,如何才能为自己及其士兵犯下的在道德上骇人听闻的行为获得许可呢?
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对此,格劳秀斯的回答与他对征服权和战利品捕获权的解释如出一辙:战争法必须保护非正义的侵略者,因为那是保护正义方唯一切实可行的途径。如果杀人许可权只适用正义方,对于正义方来说,他们会生活在持续的恐惧中,害怕外人会错误地以为他们是非正义的,从而把他们当作普通的罪犯来对待。将法律保护对象扩大至所有交战方,消除了让那些为正义而战的人们——那些试图维护自己权利的受害者——感到折磨的不安全感,也避免了这类错误指控可能导致的不公正。
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可以肯定的是,如果存在一种相对机械的方式来判断一场特定战争是否正义的话,那么对于将来被起诉的恐惧就不会是一个严重的问题。如果有这样一个简单的程序,受害者就会坚信他们的回应行为会被大多数人认为是允许的。不幸的是,情况并非如此。“即使在合法的战争中,”格劳秀斯写道,“也很难从外部迹象中充分地了解[防御性战争],或者弥补损失,或者施加惩罚的正义限度在哪里。”[48]再者,局外人对冲突的合法性通常缺乏足够的信息,因此他们无法判断一场战争是否正义,以及需要采取哪些行动来维护他们的权利。
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对战争正义性的不确定不仅仅是信息问题,它也是一个专业知识的问题。在旧世界秩序中,任何正当的行动理由都是战争的正义理由。战争是在战场上交锋的法律争端,因为它们无法在法庭上得到解决。因此,战争的正义性只能通过解决复杂的法律问题来决定,如王朝继承、遗嘱继承、航行权、债务义务、侵权责任以及条约解释等问题。如果连法庭都难以理解这些问题,战斗人员和旁观者肯定也是如此。
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因此,根据格劳秀斯的说法,最安全的解决方案就是全体豁免。因为冲突的局外人无法做到准确地区分正义战争与非正义战争,他们也无法可靠地做到仅起诉那些参加非正义战争的人。一些法庭会起诉一些交战方,其他法庭则可能起诉另一些交战方。对于任何参加过战争的人来说,刑事起诉的不一致性和不可预测性将使得穿越边境变得非常危险。解决这个问题的唯一办法就是放过每个人。[49]
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战争罪
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主权者和士兵不能因为发动战争而受到惩罚,但这并不意味着无论他们在战争期间做了什么都不会受到惩罚。旧世界秩序确实有规则,但不是反对发动战争的,而是关于以正确方式发动战争的。恰当地宣战是第一个法律义务。第二个是需要坚持特定的战斗规则。违反这些规则就构成了“战争罪”,那些违反规则的人应负刑事责任。
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格劳秀斯承认三种战争罪:投毒、背信弃义的暗杀和强奸。[50]这些罪行构成了杀人许可权例外。并且,这些例外适用于所有战争,包括正义和非正义战争。各国一致同意,不管出于何种原因,这些行为都是不可接受的。这种对目的的不重视仅是杀人许可权的另一面。尊重战争法的士兵不会因为参加非正义战争而受到惩罚,但是违反战争法的士兵即使参加的是正义战争也会受到惩罚。战争罪犯不是因为错误理由伤害敌人的人,而是以错误方式伤害敌人的人,他如果这样做的话,就失去了杀人许可权。
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从当代的角度来看,格劳秀斯列出的战争罪清单是值得注意的,不是因为它包括了哪些行为——投毒(想想化学武器)、背信弃义的杀戮和性侵犯直到今天仍然严重违反战争法——而是因为它没有涵盖的行为。格劳秀斯认为,奴役那些被俘获的人完全合法:“那些在正式的公战中被俘获的人,自他们被带进敌方控制线那刻起,无一例外,成为奴隶。”[51]虐待俘虏也合法:“任何折磨都可以施加在这些奴隶身上而不受惩罚,任何行动都可以通过酷刑去强迫或命令奴隶完成。”[52]处决囚犯一样合法:“就万国法而言,杀死这些奴隶——战争的俘虏——的权利任何时候都没有被排除。”[53]掠夺财物和毁坏财物同样是合法的:“万国法允许毁坏和掠夺敌人财产。”[54]最让人震惊的是,格劳秀斯并不认为我们这个时代的典型罪行——故意杀害手无寸铁的平民——是战争罪,“甚至屠杀婴儿和妇女也可免受惩罚”。[55]
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格劳秀斯当然不认为法律允许士兵随心所欲地屠杀平民。只有在做这些事,即行使被敌人侵犯的权利所必需之事时,士兵的行为才被法律允许。因为杀害妇女和儿童通常不能促进行使权利这个目标的实现,所以没有合法理由杀害他们。尽管如此,士兵们还是不会因为这些暴行而受到惩罚。[56]从技术上讲,无意义的暴力行为是非法的,但它并不会被刑事起诉,它会被“免于惩罚”。因此,近代早期的战争法就产生了奇怪的后果。强奸和杀害妇女都是非法的,但只有强奸是一种战争罪行。
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这些规定是野蛮的,但在他那个时代,格劳秀斯并不是特别不人道。萨缪尔·冯·普芬道夫认为,对于格劳秀斯对适当战斗规则的权威性讨论,他没有什么可补充的。[57]荷兰法学家、法官科尔内利斯·范·宾刻舒克(Cornelius van Bynkershoek)的言论使得格劳秀斯和普芬道夫显得心慈手软。战争在“本质上是如此普遍,所以它不能在规定的限度内进行”。[58]宾刻舒克认为,根据战争法,即使毒死和绞死战俘也是合法的。[59]
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上帝与我们同在
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1631年5月的第一天,新教城市马格德堡被神圣罗马帝国皇帝的天主教军队包围。这座城市坚持了好几个星期,希望能有救援部队到达。当攻城士兵们向城墙发动猛攻时,这座城市已经处于投降的边缘。神圣罗马帝国指挥这次围攻的帕彭海姆(Pappenheim)伯爵给士兵们分发了大量的酒以增强他们的勇气。进入堡垒后,醉醺醺的士兵就陷入了失控状态。[60]“然后,就是谋杀、纵火、掠夺、折磨和殴打了”,市议会的一名成员说。[61]与格劳秀斯的战利品缴获规则相一致,士兵们将所有能带走的东西都带走了。
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帕彭海姆麾下一名上尉尤尔根·阿克曼(Jurgen Ackermann)详细叙述了自己抢劫的过程。他夺过另一个士兵的斧子,开始抢劫。他砍断了一处房子前门的铰链。房主端着枪等在另一边,他向阿克曼开火,但是没打中,却击中了另一个人。房主朝楼上冲去,并拴住了他身后的铁门。士兵们将一楼洗劫一空后,抓住了一个仆人,威胁他说出主人贵重物品藏在哪里,否则就杀了他。“他说好的,他知道什么是好东西。于是他带我们进了一个房间,帮我们搬开了一个床架。那里有一个密室,我们从里面拖出来一个铁箱子。”箱子被抬出了屋子。但在这之前,房子主人从楼上出现了,并且射杀了第二个士兵。阿克曼和他的手下现在得到了箱子,但它是锁着的。士兵们采取蛮力,用斧子砍,最终在箱子上砍出一个足以把里面东西掏出来的洞。“然后我们挨个从这个洞里摸进去,能掏出来什么,全靠碰运气,”阿克曼说,“我抢到了一些上好的金盘子和银盘子以及一条带有一颗贵重宝石的漂亮金链子。”收获如此巨大,阿克曼用抢来的战利品当上了地主。[62]
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在这座城市被洗劫一空后,大屠杀并未结束。在酒精、肾上腺素飙升以及因没东西可抢而狂暴的刺激下,士兵们继续横冲直撞。“然而,到最后,当一切都被抢光了,再也没有什么可抢的时候,痛苦才真正开始。”这名议会成员继续说,“那时,士兵们开始殴打、恐吓,威胁开枪射杀市民,把他们串起来、绞死,等等。”[63]有几幢房子被点着了,而当其中一幢存有火药的药店着火之后,那里就变成了一个人间地狱。那些没有被大火烧死或被士兵杀死的人们,躲在地下室里被活活闷死。1900栋建筑中有1700栋被毁。根据第二年的人口普查,这座曾经繁荣宏伟的城市中只找到了449个人。[64]在他呈送给皇帝的信息中,帕彭海姆伯爵庆祝他的胜利:“我相信,[对方]有超过两万人死亡……我们所有的士兵都变得富有了。上帝与我们同在。”[65]
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