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1702914749 对于君主和士兵均适用的战争中杀人许可权,格劳秀斯第一个提出了令人信服的解释。他的观点始于受害者。格劳秀斯问道,为什么只有正义一方拥有杀人许可权?他回答说,因为他们是正义的一方,他们正试图维护权利,并被允许做任何必要的事情来纠正不公正。“人们认为,我们有权获得为确保一项权利所必需的那些东西。”[45]如果有人拿走了你的财产,你把它收回来是正当的。如果你不能收回被盗的财产,那么你就有正当理由从盗取你财产的小偷那里拿走与你被盗财产价值相当的财产。[46]如果这个人抗拒,你就可以对其抗拒做出回应。如果冲突升级,你就可使用致命武力来对抗致命武力。“如果不这样我就无法保全自己的性命,”格劳秀斯写道,“那么我就可以使用任何程度的暴力来抵抗实施攻击的人。”[47]
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1702914751 在为正义一方确立了杀人许可权利之后,格劳秀斯开始解决更为困难的部分,也就是为非正义一方确立同样的杀人许可权利。一个主权者在宣布一场非正义战争之后,如何才能为自己及其士兵犯下的在道德上骇人听闻的行为获得许可呢?
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1702914753 对此,格劳秀斯的回答与他对征服权和战利品捕获权的解释如出一辙:战争法必须保护非正义的侵略者,因为那是保护正义方唯一切实可行的途径。如果杀人许可权只适用正义方,对于正义方来说,他们会生活在持续的恐惧中,害怕外人会错误地以为他们是非正义的,从而把他们当作普通的罪犯来对待。将法律保护对象扩大至所有交战方,消除了让那些为正义而战的人们——那些试图维护自己权利的受害者——感到折磨的不安全感,也避免了这类错误指控可能导致的不公正。
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1702914755 可以肯定的是,如果存在一种相对机械的方式来判断一场特定战争是否正义的话,那么对于将来被起诉的恐惧就不会是一个严重的问题。如果有这样一个简单的程序,受害者就会坚信他们的回应行为会被大多数人认为是允许的。不幸的是,情况并非如此。“即使在合法的战争中,”格劳秀斯写道,“也很难从外部迹象中充分地了解[防御性战争],或者弥补损失,或者施加惩罚的正义限度在哪里。”[48]再者,局外人对冲突的合法性通常缺乏足够的信息,因此他们无法判断一场战争是否正义,以及需要采取哪些行动来维护他们的权利。
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1702914757 对战争正义性的不确定不仅仅是信息问题,它也是一个专业知识的问题。在旧世界秩序中,任何正当的行动理由都是战争的正义理由。战争是在战场上交锋的法律争端,因为它们无法在法庭上得到解决。因此,战争的正义性只能通过解决复杂的法律问题来决定,如王朝继承、遗嘱继承、航行权、债务义务、侵权责任以及条约解释等问题。如果连法庭都难以理解这些问题,战斗人员和旁观者肯定也是如此。
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1702914759 因此,根据格劳秀斯的说法,最安全的解决方案就是全体豁免。因为冲突的局外人无法做到准确地区分正义战争与非正义战争,他们也无法可靠地做到仅起诉那些参加非正义战争的人。一些法庭会起诉一些交战方,其他法庭则可能起诉另一些交战方。对于任何参加过战争的人来说,刑事起诉的不一致性和不可预测性将使得穿越边境变得非常危险。解决这个问题的唯一办法就是放过每个人。[49]
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1702914761 战争罪
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1702914763 主权者和士兵不能因为发动战争而受到惩罚,但这并不意味着无论他们在战争期间做了什么都不会受到惩罚。旧世界秩序确实有规则,但不是反对发动战争的,而是关于以正确方式发动战争的。恰当地宣战是第一个法律义务。第二个是需要坚持特定的战斗规则。违反这些规则就构成了“战争罪”,那些违反规则的人应负刑事责任。
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1702914765 格劳秀斯承认三种战争罪:投毒、背信弃义的暗杀和强奸。[50]这些罪行构成了杀人许可权例外。并且,这些例外适用于所有战争,包括正义和非正义战争。各国一致同意,不管出于何种原因,这些行为都是不可接受的。这种对目的的不重视仅是杀人许可权的另一面。尊重战争法的士兵不会因为参加非正义战争而受到惩罚,但是违反战争法的士兵即使参加的是正义战争也会受到惩罚。战争罪犯不是因为错误理由伤害敌人的人,而是以错误方式伤害敌人的人,他如果这样做的话,就失去了杀人许可权。
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1702914767 从当代的角度来看,格劳秀斯列出的战争罪清单是值得注意的,不是因为它包括了哪些行为——投毒(想想化学武器)、背信弃义的杀戮和性侵犯直到今天仍然严重违反战争法——而是因为它没有涵盖的行为。格劳秀斯认为,奴役那些被俘获的人完全合法:“那些在正式的公战中被俘获的人,自他们被带进敌方控制线那刻起,无一例外,成为奴隶。”[51]虐待俘虏也合法:“任何折磨都可以施加在这些奴隶身上而不受惩罚,任何行动都可以通过酷刑去强迫或命令奴隶完成。”[52]处决囚犯一样合法:“就万国法而言,杀死这些奴隶——战争的俘虏——的权利任何时候都没有被排除。”[53]掠夺财物和毁坏财物同样是合法的:“万国法允许毁坏和掠夺敌人财产。”[54]最让人震惊的是,格劳秀斯并不认为我们这个时代的典型罪行——故意杀害手无寸铁的平民——是战争罪,“甚至屠杀婴儿和妇女也可免受惩罚”。[55]
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1702914769 格劳秀斯当然不认为法律允许士兵随心所欲地屠杀平民。只有在做这些事,即行使被敌人侵犯的权利所必需之事时,士兵的行为才被法律允许。因为杀害妇女和儿童通常不能促进行使权利这个目标的实现,所以没有合法理由杀害他们。尽管如此,士兵们还是不会因为这些暴行而受到惩罚。[56]从技术上讲,无意义的暴力行为是非法的,但它并不会被刑事起诉,它会被“免于惩罚”。因此,近代早期的战争法就产生了奇怪的后果。强奸和杀害妇女都是非法的,但只有强奸是一种战争罪行。
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1702914771 这些规定是野蛮的,但在他那个时代,格劳秀斯并不是特别不人道。萨缪尔·冯·普芬道夫认为,对于格劳秀斯对适当战斗规则的权威性讨论,他没有什么可补充的。[57]荷兰法学家、法官科尔内利斯·范·宾刻舒克(Cornelius van Bynkershoek)的言论使得格劳秀斯和普芬道夫显得心慈手软。战争在“本质上是如此普遍,所以它不能在规定的限度内进行”。[58]宾刻舒克认为,根据战争法,即使毒死和绞死战俘也是合法的。[59]
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1702914773 上帝与我们同在
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1702914775 1631年5月的第一天,新教城市马格德堡被神圣罗马帝国皇帝的天主教军队包围。这座城市坚持了好几个星期,希望能有救援部队到达。当攻城士兵们向城墙发动猛攻时,这座城市已经处于投降的边缘。神圣罗马帝国指挥这次围攻的帕彭海姆(Pappenheim)伯爵给士兵们分发了大量的酒以增强他们的勇气。进入堡垒后,醉醺醺的士兵就陷入了失控状态。[60]“然后,就是谋杀、纵火、掠夺、折磨和殴打了”,市议会的一名成员说。[61]与格劳秀斯的战利品缴获规则相一致,士兵们将所有能带走的东西都带走了。
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1702914777 帕彭海姆麾下一名上尉尤尔根·阿克曼(Jurgen Ackermann)详细叙述了自己抢劫的过程。他夺过另一个士兵的斧子,开始抢劫。他砍断了一处房子前门的铰链。房主端着枪等在另一边,他向阿克曼开火,但是没打中,却击中了另一个人。房主朝楼上冲去,并拴住了他身后的铁门。士兵们将一楼洗劫一空后,抓住了一个仆人,威胁他说出主人贵重物品藏在哪里,否则就杀了他。“他说好的,他知道什么是好东西。于是他带我们进了一个房间,帮我们搬开了一个床架。那里有一个密室,我们从里面拖出来一个铁箱子。”箱子被抬出了屋子。但在这之前,房子主人从楼上出现了,并且射杀了第二个士兵。阿克曼和他的手下现在得到了箱子,但它是锁着的。士兵们采取蛮力,用斧子砍,最终在箱子上砍出一个足以把里面东西掏出来的洞。“然后我们挨个从这个洞里摸进去,能掏出来什么,全靠碰运气,”阿克曼说,“我抢到了一些上好的金盘子和银盘子以及一条带有一颗贵重宝石的漂亮金链子。”收获如此巨大,阿克曼用抢来的战利品当上了地主。[62]
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1702914779 在这座城市被洗劫一空后,大屠杀并未结束。在酒精、肾上腺素飙升以及因没东西可抢而狂暴的刺激下,士兵们继续横冲直撞。“然而,到最后,当一切都被抢光了,再也没有什么可抢的时候,痛苦才真正开始。”这名议会成员继续说,“那时,士兵们开始殴打、恐吓,威胁开枪射杀市民,把他们串起来、绞死,等等。”[63]有几幢房子被点着了,而当其中一幢存有火药的药店着火之后,那里就变成了一个人间地狱。那些没有被大火烧死或被士兵杀死的人们,躲在地下室里被活活闷死。1900栋建筑中有1700栋被毁。根据第二年的人口普查,这座曾经繁荣宏伟的城市中只找到了449个人。[64]在他呈送给皇帝的信息中,帕彭海姆伯爵庆祝他的胜利:“我相信,[对方]有超过两万人死亡……我们所有的士兵都变得富有了。上帝与我们同在。”[65]
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1702914781 帕彭海姆究竟从何处得知上帝会赞成他屠杀妇女和儿童?当然是从《圣经》中得知的。例如,《民数记》(The Book of Numbers)叙述了对米甸人的战争。“耶和华吩咐摩西说,‘你要在米甸人身上报以色列人的仇’。”[66]摩西听从他的吩咐,派出1.2万以色列人和祭司非尼哈(Phinehas)[67]参加战斗,非尼哈带着圣所的圣器上阵。军事行动取得了成功。“他们遵照耶和华吩咐摩西的,与米甸打仗,杀了所有的男丁。”[68]他们立即杀了米甸五王,就是以未(Evi)、利金(Rekem)、苏珥(Zur)、户珥(Hur)和利巴(Reba),又杀死了比珥(Peor)的儿子大祭司巴力(Baal)。士兵们掠夺、洗劫,当他们离开时,又一把火把他们所住的城邑夷为平地。唯有妇女和儿童幸存了下来,所有人都被当作了俘虏。
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1702914783 当摩西知道战斗结果时,他难以置信。他怒斥他的军官们,问道:“你们要留这些妇女活命吗?”[69]上帝派以色列人去打仗,目的是要惩罚米甸人。因为米甸女人与以色列男人淫邪,并诱惑他们背叛神。因此,要是饶恕了那些妇女,那么整场战争就失去了意义。他命令他的军官们完成这项任务。“现在杀了所有的男孩。也要把所有已嫁的女子都杀了,但女孩子中,凡没有出嫁的,你们可以留下她们的性命。”[70]
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1702914785 在《希伯来圣经》(Hebrew Bible)中,如果不杀死平民,通常就是犯下了战争罪。因此,以色列国王扫罗(King Saul of Israel)在饶恕了亚玛力国王亚甲(King Agag of Amalek)之后,因为没有杀死“男人和女人、儿童和婴儿”而遭到非难。[71]亚玛力人在以色列人出埃及时伏击了他们,扫罗被派去消灭他们的后代。扫罗的怜悯错了。因为他没有洁净那地的恶,从而“将亚玛力的名从天下抹涂”。[72]扫罗的失败是一个可怕的错误——实际上错误是如此严重,以至于上帝亲口承认选择扫罗为国王是个错误。为了弥补扫罗被误导的怜悯,先知撒母耳(Samuel)接着在吉甲(Gigal)的神殿里将被捆住的战俘亚甲(Agag)砍成了碎块。[73]
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1702914787 区别对待原则
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1702914789 对于欧洲的平民百姓来说,幸运的是,《圣经》中的战争模式最终被否定了。到18世纪中期,欧洲军队已经承认“区别对待原则”(Principle of Distinction)。“区别对待原则”是现代人道主义法则的核心理念,它区分了士兵和平民,并且保护后者不受前者伤害。“目前,战争是在常规部队之间进行,”1758年,埃默里希·德·瓦特尔解释说,“人民、农民、公民并不参与其中,通常也无须惧怕敌人的利剑。”[74]战争法现在规定,战斗人员只能攻击战斗人员。平民,即那些没有参与冲突的人,不是合法的攻击目标。[75]
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1702914791 以平民为攻击目标是对万国法的严重违反。根据瓦特尔的观点,“有时,如果愤怒的和无法控制的士兵的残暴行为甚至侵犯了女性的贞洁,或屠杀妇女、儿童和老人,军官们对这些暴行感到痛惜:他们尽最大努力制止这些行为,谨慎的和人道的将军甚至会随时惩罚他们”。[76]由于新的区别对待原则的存在,先前仅仅令人悲叹的暴行现在被定性为犯罪。
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1702914793 为什么军队不能侵犯平民?在这一点上,历史学家之间存在很大争议。有些人将这个新规则归因于道德进步——或者将其看作启蒙运动的人道主义革命的一部分,人道主义革命开始认为所有生命都是有价值的,或者是不想重蹈以往战争恐怖的覆辙。[77]另一些人则把这些进步归因于18世纪欧洲的政治环境的变化——要么是因为贵族统治了军队,他们认为战争是由骑士精神统领的决斗[78],要么是因为君主统治了军队,并将战争视为正式的法律程序,而这些法律程序都是由法庭庄严的规则所规约的。[79]
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1702914795 当瓦特尔声称平民“无须惧怕敌人的利剑”——战争时期,手无寸铁的平民在全副武装士兵面前永远不会安全——的时候,他将人们的轻信向前推进了一步,当然,不可否认的是,平民的命运被大大地改善了。[80]到18世纪中叶,作为16世纪和17世纪战争典型特征的城市和乡村人口锐减现象不再发生,因为居民不再需要逃离那些纪律涣散的士兵。以前,这些士兵打家劫舍、强奸妇女、杀人取乐。事实上,亚当·斯密(Adam Smith)曾报告说,荷兰农民们热切地等待着外国军队的到来,因为军事占领为他们的商品创造了一个市场,他们现在可以在这个市场上以高价出售商品。[81]
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1702914797 19世纪和20世纪对平民则不那么仁慈。法国大革命和随后的拿破仑战争、北美印第安战争、非洲殖民战争以及第二次世界大战,对于非战斗人员来说是可怕的灾难。但即使在这些大屠杀发生之后,文明世界并没有把它们当成战争中不可避免的遗憾而加以原谅。尽管迈尔斯将军坚持认为伤膝河大屠杀事件发生在战争期间,因而允许多马被无罪释放,但许多人对于这场无谓的屠杀还是感到不寒而栗。[82]多马只是射杀了一名军人,但迈尔斯的手下却屠杀了手无寸铁的男人、女人和孩子,因而,他们违反了区别士兵与平民的原则。[83]
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