1702918060
1702918061
1941年3月27日，杰克逊在哈瓦那美洲律师协会（Inter-American Bar Association）发表了一篇著名的演讲，他在演讲中引用了劳特派特备忘录的观点，声称《非战公约》在法律上授权了《租借法案》的实施。事实上，他只是直接从劳特派特的备忘录中摘取了主要段落，但杰克逊并没有机械地复述劳特派特备忘录的内容。带着明显的皈依者的热情，他在演讲结束时发出了一个激动人心的呼吁，他呼吁将《非战公约》作为建立世界新秩序的基础：“这一原则——作为国家政策工具的战争被宣布为非法——必须是任何国际重建计划的出发点。国际法律发展的一个有希望的方向就是提供我们所能提供的一切制裁措施，使废弃战争成为我们社会的一项生存原则。”[12]
1702918062
1702918063
在十多年后撰写的一份报告中，杰克逊回忆说，总统和他的核心圈子也认同这种对于《非战公约》的看法。他说，《非战公约》“没有给（一个国家）诉诸侵略战争留下任何法律权利的痕迹。从一开始，罗斯福、赫尔、威尔斯、史汀生和我就一致认为希特勒的战争……是非法的，其他国家没有义务保持中立”。[13]杰克逊接着说：“这一观点被频繁讨论，也获得了广泛同意，不需要在官方圈子内重复。”[14]
1702918064
1702918065
是劳特派特让杰克逊转向了支持非法化战争的事业吗？或者是，他仅仅给司法部长提供了一份方便他政治上操作的意见书——一份来自权威机构的专家意见，就是施米特经常提供给施莱歇尔以便其回应来自德国国会批评的那种法律辩护？事实上，可能是两者兼有。显然杰克逊想要的结果正是他所得到的，但是从这样一位杰出的法律权威那里得到这个答案，且这个答案具有深刻的法律意义，这增强了他的信念和决心。杰克逊从未放弃他的观点，即《非战公约》已经改变了这个世界的法则。即使在《租借法案》争端解决之后，即使在他成为美国最高法院大法官之后，而且最重要的是，在他被任命为纽伦堡国际军事法庭美国首席检察官之后，他仍然是这种思想的积极倡导者。
1702918066
1702918067
“我们必须如何处置战犯”
1702918068
1702918069
在1935年出版的《奥本海国际法》第五版中，劳特派特告诫学者不要离政治家太远。国际法必须通过国家实践来改变。“国际法是通过国家自身的共同行动改变的，而不是通过从《非战公约》中得出合乎逻辑结论的法学家来改变的。”[15]非法化战争运动是革命性的，它为建立一个新的世界秩序提供了全新的基础，但各国必须自己建立这种秩序。仅依靠学者舒舒服服地坐在学术研究的办公室里写论文不可能达到这一目的。
1702918070
1702918071
尽管如此，学者还是可以推动政治家前进的。他们可以从《非战公约》推断出一些启示，提出建议供参考，并希望实现最好的结果。在1941年关于《租借法案》的辩论中，劳特派特成功地改变了罗伯特·杰克逊对中立政策的看法。接着，他在建立新世界秩序的道路上又迈出了下一步。他开始考虑对发动侵略战争的人提起刑事诉讼。毕竟，如果《非战公约》改变了交战方对中立方的权利，难道不应该也改变了受害方对交战方的权利吗？如果美国可以惩罚德国入侵波兰，难道波兰不能惩罚德国吗？从美国回来后，劳特派特为“剑桥小组”（Cambridge Group）写了一份著名的备忘录。“剑桥小组”是一群在剑桥大学讨论战争罪起诉合法性的学者。在这份备忘录中，他阐述了《非战公约》所引发的革命的下一步行动。
1702918072
1702918073
这份写于1942年7月的备忘录，最为著名的地方就是它拒绝以“上级命令”（Superior Orders）为战争罪辩护。劳特派特认为，士兵们声称自己“只是在执行命令”，想通过这种方式为犯下的暴行辩护已经不再被接受。纽伦堡军事法庭的被告会试图用这种方式为自己的行为辩护——这种辩护方式因而得到了“纽伦堡辩护”这样一个别称——但法庭会拒绝接受这种理由，反而接受劳特派特的立场。但在备忘录中，劳特派特还声称，《非战公约》可被用来起诉发动侵略战争的轴心国领导人。“任何名副其实的国际社会的法律都必须拒绝并谴责这样一种观点，即国与国之间的任何侵略行为都不应受到惩罚；而且，必须把蓄意违反《关于废弃战争作为国家政策工具的普遍公约》的责任视为属于刑法范畴。”[16]
1702918074
1702918075
劳特派特并不是第一个提出这一建议的人。[17]另一位犹太法学教授抢先了他一步。与赫希·劳特派特一样，勒内·卡森（Rene Cassin）也相信通过国际法能够实现和平。1916年，作为一名为法国而战的年轻人，卡森腹部中了两枪，尽管他侥幸活了下来，但子弹给他的身体造成了巨大的伤害，使他在痛苦中度过了漫长的余生。[18]毫不夸张地说，这种惨痛的经历使他对战争产生了一种发自内心的憎恨。1924年至1938年，他被任命为国际联盟的法国代表。纳粹占领法国后，他跟随戴高乐一道逃到了伦敦。
1702918076
1702918077
1941年11月14日，在战争形势最严峻的日子里，卡森在剑桥小组第一次会议上发表了讲话。他声称，根据国际法，发动侵略战争现在是一种罪行：“但就战争本身的犯罪性质而言，我们并不像1914年那样没有立法……1928年8月27日，《白里安-凯洛格公约》签署——德国是其中一员——庄严宣布各国放弃战争作为国家政策的工具。”[19]卡森随后警告他的同事，谨小慎微会带来危险。因为国际联盟得到的惨痛教训是，允许各国违反规则只会鼓励它们继续违反规则。[20]
1702918078
1702918079
1943年初，美国参议院主要的国际法专家、参议员埃尔伯特·托马斯（Elbert Thomas）提出了类似的建议。《美国杂志》（The American Magazine）2月上旬刊，在一则“现役军人都想使用诺克斯玛（Noxzema）”的护肤霜广告上方位置，发表了一篇题为《我们必须如何处置战犯》（“What We Must Do with the War Criminals”）的文章。在这篇文章中，他为如何处置轴心国领导人希特勒、墨索里尼和东条英机制订了计划。
1702918080
1702918081
托马斯参议员解释了两次世界大战期间国际法是如何变化的。“我们没有绞死德国皇帝[21]，这一点每个人都知道。他晚年享受侍从陪伴和警卫保护，过着模仿皇室的奢华生活。”虽然让他这样逍遥法外是不公平的，但是合法的。“因为在那个时候，战争是一种被普遍接受的国家工具，而且几个世纪以来一直是这样被承认的。”然而，轴心国领导人再也无法从战争法中得到保护。“《凯洛格-白里安公约》改变了这一切。当各大国签署了那个废弃战争作为国家政策工具的公约时，战争在那一刻变成了一种非法行为，一种反社会、反整个人类大家庭的罪行。”[22]
1702918082
1702918083
托马斯参议员没有要求判处轴心国领导人以极刑，但宽恕他们并非出于仁慈。他说：“我应该坚决反对这样做，不是因为我认为它不公平，而是因为我认为它还不够。”相反，“胜利的联合国应该选择将他们流放到孤岛上，并将其作为无主之地（No Man’s Lands）置于同盟国和平理事会（Inter-Allied Peace Council）的管控之下”。对他们的生活安排应该尽可能地简朴，既要令他们生活不方便，又要有利于他们进行痛苦的反省。“我们不应该为这些人建造别墅……不应该允许任何船只接触这些岛屿的海岸，并且这些流放者与世界的唯一联系应该就只是巡逻海岸的国际哨兵。”[23]
1702918084
1702918085
然而，在这一点上，思想家走在了政府的前面。迟至1942年10月8日，萨姆纳·威尔斯甚至还不愿透露盟国是否打算起诉希特勒的战时暴行。《纽约时报》报道，当威尔斯“被问及希特勒是否会是（被起诉者）之一时，他反驳说，他会让提问者自己来判断”。[24]1943年10月，丘吉尔、罗斯福和斯大林在《莫斯科宣言》（Moscow Declaration）中承诺，“哪怕他们跑到天涯海角，也会追究到底”。但所指的“他们”是传统的战争罪犯——“那些对上述暴行、屠杀和处决负有责任或同意参与其中的德国官兵和纳粹党成员”。[25]宣言没有提及要以发动侵略战争的罪名来起诉轴心国领导人。[26]
1702918086
1702918087
1943年的时候，盟国更关心的是胜利，而不是它的法律后果。尽管日本和德国分别在中途岛海域和斯大林格勒的雪地中失去了军事主动权——意大利从无任何主动权可失，但轴心国仍然控制着欧亚大陆大部分地区，而且盟国尚未找到突破大西洋屏障（Atlantic Wall）的办法。此外，战争罪行仍在继续，盟国希望通过警告阻止更多的战争罪行发生。但是战争本身是不可能立即停止的。战争犯罪是一个学术问题，至少现在是这样，这就是为什么学者是讨论战争罪行的主要力量。
1702918088
1702918089
除了条件不成熟，起诉轴心国领导人还存在其他几个严重的政治问题。《凡尔赛条约》的灾难已经赫然耸现。没有人能忘记将战争罪责归于整个国家所带来的日益激化的怨恨情绪。在公开法庭上就战争的起因进行起诉，还将为轴心国领导人提供一个巨大的宣传平台，他们可以借此向世界宣传自己，就像1923年希特勒利用啤酒馆暴动受审的时机有效宣传了自己那样。同时，还有可能将人们的注意力从传统的战争罪行上引开，而这些罪行无疑是可怕的。既然公开和不公开的案件中有那么多坏人要起诉，为什么还要用新颖的法律理论来搅浑道德水域（moral waters）呢？[27]
1702918090
1702918091
在对侵略行为提起刑事诉讼方面也存在许多法律问题，国际律师对这些问题看法不一。最困难的是所谓的“溯及既往”问题：轴心国领导人只有在先存法律将发动侵略战争定为犯罪的情况下才能因发动侵略战争而受到惩罚。任何文明的法律体系都不会强行施加事后刑事处罚——更不用说死刑了。[28]
1702918092
1702918093
经过仔细观察，一些似乎令人鼓舞的历史先例证明，以发动侵略战争为由起诉国家元首是一件新鲜事。[29]虽然拿破仑在莱比锡战役失败后被流放到厄尔巴岛，但他的流放并不是一种刑事惩罚。这次流放是对民事监禁的一次绝望尝试。由于战胜国不能将拿破仑定为囚犯，因为他没有犯下任何罪行，相反，他们只能让他成为拥有自己领土的皇帝，同时禁止他前往战胜国。他被流放到圣赫勒拿岛的确是一种惩罚，但不是因为他犯了发动侵略战争的罪行，而是基于他逃离厄尔巴岛违反了《枫丹白露条约》所规定的投降条件这一脆弱的法律依据。[30]
1702918094
1702918095
更令人期待的是《凡尔赛和约》对德皇威廉二世的起诉。第227条写道：“同盟国和协约国公开提讯前德国皇帝霍亨索伦的威廉二世，因其严重违反国际道德和条约的神圣性。”[31]但是仔细阅读就会发现，这项指控并不是因其违反法律。因为该条约认为，威廉二世违反了“国际道德”和“条约的神圣性”。该条约强调由于没有法律可适用，它指示未来的法庭审判以“国际政策的最高动机”为指导。[32]该条约在法律上的不当之处是如此明显，以至于荷兰政府不愿将威廉二世交给协约国。威廉二世退位并在德国投降前一天悄悄越过荷兰边境，荷兰政府给他提供了庇护。[33]
1702918096
1702918097
当时面临的挑战是，如何在不违反禁止事后惩罚原则的情况下，以发动侵略战争的罪名起诉轴心国领导人。
1702918098
1702918099
一种解决方案
1702918100
1702918101
当然，对于“事后惩罚”问题有一个答案。惩罚轴心国领导人也许是非正义的，但不惩罚他们也是非正义的。事实上，让他们逃避责任将是更大的非正义。如果希特勒被处死，谁会觉得他被冤枉了呢？毫无疑问，他在道德上的罪责如此深重，完全超过由于判决他犯下了一项全新的罪行而带来的任何不公。
1702918102
1702918103
这个简单答案的问题在于，它太简单了。听起来像是卡尔·施米特对《卢贝法》的辩护。难道他没有说过，范·德·卢贝放火烧毁国会大厦的罪行是如此邪恶，以致司法部门需要追溯立法吗？难道他没有敦促纳粹用一条新原则——“法无惩罚不为罪”（nullum crimen sine poena）——来取代古老的“法无明文不为罪”（nullum crimen sine lege）的法律原则吗？[34]在惩罚纳粹领导人时，美国人不想把自己变成他们那样。律师们不得不展开辩论，把英美法系的法律方法与民族社会主义的法律方法区分开来。[35]
1702918104
1702918105
但是，第一个从理论上取得突破的并非来自英国或美国的学者，而是一位捷克律师博胡斯拉夫·埃切尔（Bohuslav Ečer）。[36]埃切尔曾是捷克斯洛伐克纳粹党的反对者，当纳粹入侵捷克斯洛伐克时，他逃到了巴黎。当纳粹转而进攻法国时，埃切尔逃到了英国。在那里，他参加了伦敦国际大会（London International Assembly），这是一个类似于剑桥小组的工作小组。[37]埃切尔对《非战公约》将侵略战争定为非法持赞成态度。但他认为，这并没有使发动侵略战争成为犯罪或应受惩罚。要使违法行为成为犯罪行为，法律必须考虑提起公诉，在公诉中，由检察官谴责被告，并设法惩罚他们的犯罪行为。因此，刑法典有一种独特的形式：它包含了犯罪的详细定义，并清楚规定了对每种犯罪行为的惩罚。但《非战公约》看起来根本不具备刑法典的特点。它既没有界定侵略罪，也没有规定对侵略罪的惩罚。事实上，它根本就没有提到制裁。它仅指出，各缔约国放弃诉诸战争，并谴责将战争作为解决国际争端的手段。因此，埃切尔认为，试图把《非战公约》当作刑事法令是走进了一条死胡同。
1702918106
1702918107
但埃切尔认为还有另一种途径解释《非战公约》，即可以将它解读为一种宪法性原则，而不是把它当作一项刑事法令。[38]通过宣布战争非法，该公约废除了旧世界秩序的核心原则。因此，战争不再是强行行使权利的合法方式，只有自卫才是战争的正义理由。这样，古老的格劳秀斯式原则不再具有任何意义，它们已经失去了存在的理由。
1702918108
1702918109
因此，《非战公约》并没有把侵略战争变成单独的罪行，它只是取消了在战争还是解决国家间争端的合法手段时期侵略者所享有的法律保护。各国现在可以揭开战争的法律面纱，揭露其潜在的犯罪行为。战场上的非正义杀戮现在将会与战场外的杀戮同等对待，即被视为谋杀。因此，可以根据普通刑法起诉纳粹。[39]
[
上一页 ]
[ :1.70291806e+09 ]
[
下一页 ]