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另外,从1984年开始,就允许农户土地流转,自那以后,不断完善土地流转规则,确立“依法、自愿、有偿”的原则。
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第三,法律化,把《土地承包法》和《物权法》规定的承包经营权作为一个财产权,使原来的发包和承包关系即一种合约关系,变成农民对承包地的物权。
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“两权分离”改革逻辑的结果
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很显然,按照所有权和使用权分离的逻辑,搞制度设计的人已经煞费苦心了。如果这套改革路径能够走下去,就继续走。现在看来,问题越来越多。“两权分离”改革逻辑的结果是什么?
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第一是“集体”时不时就冒出来。改革初期的初衷是,把使用权做实,让产权发挥作用,让农民好好种地,给你集体留着法律所有权,但你别跑出来生事。但是,事后证明,“集体”却时不时出现。因为集体所有制还是作为一级主体存在。有时是政府让它冒出来。我们在基层调研时,发现“集体”没有安分过。它冒出来时也没辙,因为在法律上“集体”也是一级。
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第二,依附于“集体”所长出来的“东西”说不清、道不明。这是现在农村治理里非常大的一件事。现在“集体”实力强的地方,主要靠先下手为强,“集体强人”自己把农地变成建设用地。华西村、北京周边的村都是这样。现在这些在“集体”上长出的东西,由于先天没有明晰的产权安排,后患无穷。现在“集体”上长出的东西,都离不开两个制度基因:一个是依托于集体的土地,另外一个是依托于集体成员权。
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但是,在“集体”的土地上长出来的算谁的呢?在一个说不清、道不明的母体上长出来的“东西”越大,大家就越去搅和这件事。这就在农村的治理问题上不断出事。比如“乌坎事件”,它不是个例,带有制度层面的因素。
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第三,集体跟农户之间的发包、承包关系与农民土地财产权赋权的矛盾。农民现在手上的土地是在集体所有权不变的情况下,由集体经济组织发包到农民手上的。按法律上的这种安排,它是一种合约关系,也就是债权关系。但是,《物权法》赋予农民土地财产权。从债权变成财产权,集体所有权下的承包、发包关系如何去实现?
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第四,成员权观念被强化,妨碍产权排他性功能的行使。在集体所有制不变的情况下,改革的结果是变成成员权所有制。中央政策意图切断这种纽带,但现在面临的问题是,成员权被内部化了。
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在农民观念里,集体所有制就是人人有份。“人人有份”后,与前面提及的两套制度——“增人不增地,减人不减地”和“长久不变”产生非常大的冲突。农民会说:“不是集体所有制吗?那我增加的人凭什么不给地?减少的人为什么不给拿掉?”还有“集体资产长大后为什么不给我分股份”?
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这些事的根源在哪儿呢?根源在整个成员权观念被强化成农民根深蒂固的东西。农民现在认可的集体所有制就是份子权,但是承认份子权最后的结果就是产权要排他就很难。
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比如南海一直在探索集体股份制改革,最后就非常困难。最初,农地变成集体建设用地时,集体说:“你的地就不种了,把它做成股份,以后大家就按股分红,土地集中起来经营。”这实际上是成员权继续延伸到非农用地上,农民说:“可以。”
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但是,往下走就面临着很大的问题即股权福利化,只要是集体成员就不断地要有钱分,这样“集体”上面长出来的资产就没法长大。因为长的话,农民不放心。后来尝试固化股权,即:现在集体组织的成员按成员权分红,增加的人就按资购股。但增加的人不干,这个最后就被推翻,现在变成以家庭为单位来固化股权,就是不在集体内部不断地分隔,而是在家庭内部之间分化。
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第五个问题是“承包权与经营权”合一保护,两者都觉得没保护。《土地承包法》和《物权法》保护的是农民土地承包经营权。在承包者跟经营者合一的时候,“承包经营权”作为一种权利保护是没有问题的。
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在改革初期,农民基本上就是自耕农。但是,后来承包者有可能不是经营者。比如现在2.6亿人离开农村,离开后还是会有承包权,但是已经不种那块地了,就是说,承包权跟经营权两者是分离的。合一保护的结果,就是拥有承包权者不再耕种这块土地时,就把经营权转出去,但农民又担心把经营权转出去以后回不来。二轮承包时就有这个问题。
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另外,集体经济组织有时为了做强经营权,可能要削弱农户承包权。所以,承包权与经营权事实上分离,这两者之间在制度运行上现在会面临很大的问题。
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最后是承包经营权赋权也存在很大问题。承包经营权现在有占有、使用、收益和流转权能,但不能抵押、担保和继承。抵押权、担保权在赋权时争议非常大,大家担心万一承包权抵押出现风险的时候,会导致承包权的丧失。所以,十八届三中全会把承包权与经营权分离,给经营权设抵押权,承包权不设抵押权。但是,这件事解决了没有?事实上没有。另外一个问题就是没有继承权,现在农村第一轮包地的农户中,有的已经老两口都没了,这些地是按承包、发包关系交回集体,还是按财产权自动给下一代?即便给下一代,是继续走家内均分,还是像日本、欧洲一样走长子继承制?这都没有制度安排。
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宅基地制度选择与变迁
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宅基地制度构建更为复杂。改革前,宅基地制度跟承包地的逻辑是不大一致的。
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第一,宅基地的私权一直保留到了高级社。这跟农地不一样,因为那时候主要是农地要为工业化服务。
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第二,“三权分离”:宅基地集体所有权与农户使用权相分离,宅基地使用权与房屋私有权相分离。就是所有权是集体,使用权给农户,再就是房屋是私权。即便在“文革”时,文件里对这一条都是非常强调的:房屋那块绝对不能动。“三权分离”的体制实际上是在改革前形成的。
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这一套制度形成以后,改革以来在宅基地的构建上有如下特点。
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第一,无偿取得宅基地的制度。这是在改革以后确定的,但是,当地分给农户以后,农户盖房怎么办?
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第二,强化成员身份在后续改革中无法实现。改革之前,对出去的军人、教师、华侨等,当时有很多文件规定,这些人一旦回来还是分配宅基地。但是,改革以后对成员身份在强化,只有集体经济组织成员才能获得宅基地。总之,身份权的强化是在改革后,无偿取得的制度设立也是在改革以后。
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第三,将宅基地作为建设用地的一类是在改革以后。因为《土地管理法》是在1987年以后才有的,之前也没有“建设用地”一说。但是,宅基地有什么权?《土地管理法》从来没说。划为建设用地后,宅基地受指标管制强化了,农民盖房要有建设用地指标。但事实上农民盖房基本上拿不到建设用地指标,指标到了县一级作为建设开发的指标,怎么可能给农民盖房呢?所以宅基地划为建设用地在权利上没有体现,只是管制被加强,农民用就被查违法。
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