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[259]关于机会均等,请见《正义论》,第72页以后。关于差异原则,见同书,第13节。尽管对主张或反对机会均等和差异原则之理由的政治讨论并不是宪法根本的内容,但却属于基本正义的问题,故尔,得由公共理性的政治价值来决定。
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[260]这并不是一个定义。我假定,在一秩序良好社会里,有两种或多种重叠。我感谢詹姆斯·弗莱明,在我系统阐述本节的许多观点时,他给了我有价值的指导。
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[261]在此,我特别得益于布鲁斯·艾克曼的《宪法政治学与宪法》一文(载《耶鲁法学杂志》,第99期[1989年12月号]),以及他新近出版的《我们之为人民:基础》一书(剑桥:哈佛大学出版社,1991),第一卷。
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[262]在这里,我依据于约翰·阿格雷斯托的《最高法庭与立宪民主》一书(伊达卡:康奈尔大学出版社,1984),特别是该书第45—55页;还有斯特芬·霍尔姆斯的《钳制规则与疏漏的政治学》和《预先承诺与民主的悖论》两文,均被收入琼·埃尔斯特和俞翁·斯勒格斯达德合编的《宪政主义与民主》一书(剑桥:剑桥大学出版社,1987);以及琼·埃尔斯特的《尤利西斯与赛林斯》一书(同上出版社,1979),第81—86页,第88—103页。在我的解释中绝无任何虚构杜撰。
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[263]在各种其他原因中,由于这些原因,我设想,机会均等的原则和差异原则不是宪法的根本内容,正如我所说过的那样,尽管在公平正义中,它们也是基本正义的问题(第五节之三)。
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[264]我的这种讲法,依据于林肯总统在其多次演讲和他与道格拉斯的争论中对德雷德·司考特的评论(1857)所表达的观点,见唐·弗伦巴切尔编:《林肯:演说与作品》一书(纽约:美国图书出版公司,1989),第392页以后,第450页以后,第524页以后,第714—717页以后;还有他的第一次就职演说(1861),见同上书,第2卷,第220页以后。关于林肯观点的解释,见亚里山大·必科尔:《最少危险的分权》一书(纽约:巴布斯—梅利尔出版公司,1962),第65—69页,第259—269页;阿格雷斯托:《最高法庭》一书,特别是第89—95页,第105页,第128页以后;和唐·弗伦巴切尔:《林肯:在文本与语境之中》一书(斯坦福:斯坦福大学出版社,1987),特别是第20—23页,第125页以后,第293页。
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[265]同样,也不能长期保证所有的探究程序,甚至是科学与学术研究的探究程序都能揭示真理。正如我们在第三讲第八节结尾处所评论的那样,我们无法定义真理是由那些可能在理想化共识中确立的信念所给定的,不论这种理想化共识延伸得多么遥远。
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[266]见艾克曼的《立宪政治学与立宪》一文,见前引杂志,第464页以后;及其《我们之为人民》一书,第6—10页。
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[267]必须说明,历史地看,法庭常常可悲地失去这种作用。最高法庭1798年所确立的关于外国人与扰乱社会治安的法令便是如此,只需提到德雷德·司考特(1857年),人们就会明白这一点。由于把这些法令解释为一种资本主义自由的特许契约,而不是解放了的奴隶的自由权,因而削弱了重建修正案的力量,从洛克纳(1905)到早期新政时代,法庭的所作所为,大多如此。
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[268]在此,我遵循艾克曼在其《立宪政治学与宪法》一文中的解释,特别是他在(同前引杂志)第486—515页上的解释;以及他在《我们之为人民》一书的第三至第六章各处所作的解释。
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[269]见萨缪尔·弗里曼的《原始意义、民主解释和宪法》一文,载《哲学与公共事务》,第21期(1992年冬季号),第26页以后和第36页以后,他在这些地方讨论了上述问题。
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[270]罗伯特·达尔在其《民主及其批评者》一书(纽黑文:耶鲁大学出版社,1989)中讨论了这些民主制度形式的相对优点。他在某些方面批评了英国的国会体制(即“威斯特敏斯特模式”)(第156—157页);尽管他也批评了司法审查制度(第187—191页);但他认为,没有任何一种方式是能够普遍解决如何保护根本权利和根本利益这一难题的最佳方式。他说:“在缺乏一种普遍最好的解决方式的情况下,特殊的解决方式需要适应一特殊国家的历史条件和经验、政治文化以及具体政治制度。”(第192页)我倾向于同样这种说法,也感谢丹尼斯·汤普逊纠正了我早些时候对达尔观点的误解。
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[271]通过最高法庭进行司法审查,不是发挥这一作用的惟一制度。根本的是,其他社会安排也发挥着同样的作用,比如,通过一种有序的公共金融选择制度和对私人基金的限制,就可取得公平的政治自由价值,或者至少是朝这一方向极大地推进政治的运作过程。见《正义论》,第224—227页,和该书第八章第七节之二,分别见第324—331,第356—363页。
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[272]关于法官该做什么的解释,看起来好像与罗纳德·德沃金在下列作品中所陈述的观点相同:见其《疑难案例》一文,收入其《严肃地对待权利》一书(剑桥:哈佛大学出版社,1978),或者《法律帝国》(剑桥:哈佛大学出版社,1986),第七章;除此之外,还可能有一篇附文。我已经讲过,在解释宪法时,法官应该诉求于公共的政治正义观念所包括的、或者至少是某种能为人们承认的该观念之变异形式所包括的那些政治价值。法官能够诉求的价值限于人们理性地相信是由该观念或它的变异形式所包括的价值之内,而不是由一般道德观念所包括的那些价值,甚至也不是由政治道德观念所包括的那些价值。后来,我认为这还是太过于宽泛。因此,尽管诉求于基本需求所具体规定的社会最底限度是合适的(如果我们接受弗兰克·米切尔曼在其《福利权利与立宪民主》一文[刊于《华盛顿大学法学季刊》,1979年夏季号]中所陈述的观点的话),这种诉求也不能指向差异原则,除非它在一法规中代表一种指南(第五节之三)。我相信,德沃金认为,惟有他的合适要求才会导致大体相同的结论;当他用这种合适要求将解释与发明区别开来时,而且他也以为,一种合乎理性的解释足以表明已经隐含在法律中的意思,该法律是在政治观念或人们承认的该观念之变异形式的范围内被准确表达出来的。对此,他也许是对的,但我不敢肯定。除了合适与否之外,我倾向于认为,为了使法庭的决定成为恰当的司法决定,需要一种属于公共的政治正义观念或能为人们承认的该观念之变异形式的范围内的解释。我怀疑,我的这一观点在实质上不同于德沃金的观点。
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[273]见艾克曼的《立宪政治学与宪法》一文,前引杂志,第510—515页;和他的《我们之为人民》一书,第五章。
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[274]艾克曼提出,对双重性民主的承诺,意味着法庭必须把它作为有效的修正予以接受,而我则要否认这一点。当艾克曼说,如果他属于确立权利法案的那一代人,他会为此感到自豪,也会创造一种更为理想的政体时,他认为,确立宪法是与我们的双重性民主理念相对立的。见《我们之为人民》一书,第319—322页。
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[275]我感谢斯特芬·马西多,他富有价值的讨论使我得以提出这个问题。见其《自由主义的美德》一书(牛津:克拉伦敦出版社,1990),第182页以后。我在此所讲的,与他在该处所讲的相似。
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[276]见朱迪·施克拉在其近著《美国公民:包容的寻求》一书(剑桥:哈佛大学出版社,1991)中对这一历史所作的流畅而简明的解释。
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[277]这是萨缪尔·弗里曼在其《原初意义、民主解释和宪法》一文(见前引杂志,第41页以后)中所使用的术语,在该文中,他把自己的观点与艾克曼的观点进行了对比。我从他的探讨中获益匪浅。
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[278]关于这最后一点,请见德沃金的《原则论坛》一文,收入其《原则问题》一书(剑桥:哈佛大学出版社,1985),第70页以后。
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[279]肯特·格林瓦尔特似乎倾向于这种观点。见他在《宗教确信与政治选择》一书(纽约:牛津大学出版社,1988)的第六章至第七章中的详细讨论。
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[280]这是一个重要的观点,即认为,我们必须把演绎秩序与证实秩序区别开来。推演、论证、设计各种陈述能够如何相互联系的秩序,在它以一种清晰而明确的方式来阐释这些联系时,公理或原则便昭然若揭。一种诸如原初状态的观念在同样的方面也是明确可识的,它使我们能够把公平正义表述为具有一种确定统一性的观念。但是,那些证明规范性观念的正当合理性;还有那些使我们相信它是合乎理性的观念的那些陈述,可能具有很高的演绎秩序,也可能不是如此。如果我们按照各种原则和确信如何有力地证实了导致这些原则和确信的学说这一点,来确定这些原则和确信的等级地位,那么,在这一证实秩序中具有很高地位的原则和确信,在演绎秩序中就可能处于很低地位。反思平衡的理念允许任何普遍性层次的确信可以提供各种支持理由。所以,在一种具有良好表述的学说中,演绎秩序就可以是清楚的(只要存在这样一种演绎),但是,证实的秩序却是另外一个问题,且必须由恰当的反思来决定。即便是在这个时候,我们又如何告诉人们这一点呢?一旦我们做出这种区分,就没有任何理由认为,那些认肯宗教观点或哲学观点的人在不认肯公共理性时,不可能是真诚的。人们可能会认为,怀有宗教信仰的人会阻碍我们把演绎秩序与证实秩序区别开来。然而,就他们的实际情况而言,他们并不需要从上帝存在开始,演绎秩序与证实秩序是一样的。这两种秩序之间的观念性区分,并不意味着它们不可能是同质异构的。
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[281]作为一种解释,让我们考察一个堕胎这个麻烦问题。首先让我们假设,我们所讨论的社会是一个秩序良好的社会,而且我们涉及的是成熟的成年妇女的正常情况。首先明确这种理想化的情况是最好不过的,因为,一旦我们明白这一点,我们就有了一种能帮助我们思考其他情况的指南,这些其他情况迫使我们考虑例外情形。进而,让我们假设,我们是根据这样三种重要的政治价值来考虑这个问题的,这三种政治价值是:对人生的尊重;政治社会长期而有序的再生产,包括某种形式的家庭;最后是作为平等公民的妇女平等。(当然,除了这三种之外,还有其他重要的政治价值)。我相信,这三种价值的任何一种理性平衡,都将使一位妇女有正当合格的权利去决定是否在头三个月内终止怀孕。其理由在于,在其怀孕初期,妇女平等的政治价值高于一切,这一权利需要有实质性的内容和力量。我认为,其他政治价值不影响这一结论。一种理性的平衡可以允许她有一种超出这一结论的权利,至少在某种情况下是如此。然而,我在此并不想一般地讨论这一问题,因为我只想说明行文中所提出的观点,认为任何导向一种政治价值(这些政治价值排除了妇女在最初三个月里决定是否终止怀孕的正当合理的权利(达于平衡的完备性学说,在这一范围内都将是不合乎理性的;而且由于它依赖于其系统阐释的具体细节,它也可能是残忍的和压迫性的;比方说,如果它全然否认这种权利(除了强奸和乱伦的情况之外,就可能是这样)。因此,假设这一问题或是一宪法根本问题,或是一基本正义问题,我们就可能会反对公共理性的理想——如果我们从一种完备性学说出发投票赞成人们否定这一权利的话(见第二节之四)。然而,一种完备性学说并不是因为它在一种或多种情况下导致了不合乎理性的结论而成了不理性的学说。在绝大多数时候,它仍可能是合乎理性的。
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[282]我认为,我在这里和本书的其他地方所解释的公共理性理念,与格林瓦尔特在其《宗教确信与政治选择》一书中提出的观点一致。我想,他之所以认为自己的观点与我的观点对立,是由于他所解释的哲学的自由主义,及其自由民主理想所表达的那些要求,比我所谓的“政治自由主义”要强烈得多。比如,公共理性的要求属于民主公民的理想,并限于我们在公共政治论坛上的行为,限于我们在宪法根本问题和基本正义问题上的投票方式。而且正如前面行文所表明的,公共理性并不要求公民“放弃他们的宗教确信”,并认为这些问题仿佛“是从临时拼凑的东西出发,而无视它们目前作为道德思想之基本前提的情况。”(见格林瓦尔特的著作,第155页)的确,这种提示完全与重叠共识的理念相对立。我认为,本书行文与格林瓦尔特在该书最重要的一章(第153—156页)以及他在该书第三部分所讲的是一致的,在这些地方,他涉猎了诸如在自由社会里进行适当政治讨论一类的问题。
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[283]见凯思·托玛斯:《人与自然世界》(纽约:万神殿出版社,1983),该书第一章叙述了基督教时代的观点,而后几章则追溯了肇始于十八世纪的现代态度的发展。
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