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[366]哈特认为,一种关于如何具体规定和调整基本自由的严格定量的标准无法解释这一事实,我大致这样解释他的这一论证。见前引“哈特”,第550—551页;“丹尼尔斯”,第247—248页。我同意这样的看法,即:某种定性的标准是必需的,而意义的概念就是起这种作用。
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[367]见《黑人与第一修正案》(芝加哥:芝加哥大学出版社,1966),第16页。
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[368]见布拉西《第一修正案理论中的制约价值》一文,同前引杂志,第529—544页,在那里,他讨论了利用煽动性诽谤来表明第一修正案所确保的那些自由之制约价值的重要性的历史。
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[369]《〈纽约时报〉诉沙利文》,美国第376号;第254卷(1964)。见科尔文在《黑人与第一修正案》一书中对这一案例的讨论,该书第56—64页。
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[370]在这里,以及在整个这一节和下一节的讨论中,我得益于科尔文在其《一种有价值的传统:美国的言论自由》(纽约:哈珀与罗出版公司,1987)一书中有关颠覆性主张的讨论甚多。我最为感激的是,詹姆士·科尔文让我读到了这部非常重要的著作手稿的相关部分。
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[371]《俄亥俄州诉布兰登伯格》,美国第395卷;第444号(1969)之447。
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[372]《美利坚合众国诉〈纽约时报〉》,第403号;美国,第173卷。另见《明尼苏达州诉尼尔》,美国第283卷;第697卷;更早一些的主要案件[处理]受到了预先的限制。
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[373]我们在科尔文的《一种有价值的传统》一书中,发现了一种类似于霍尔姆斯例子的批评性见解。托玛斯·爱默森在其《言论自由制度》(纽约:兰登书屋,1970)一书中,力图对基于言论与行动之区分基础上的自由言论给予一种解释,认为言论应该保护,而行动则不应予以保护。但是,正如T.M.斯坎伦在其《言论自由论》一文(载《哲学与公共事务》,第1卷之2[1972年冬季号],第207—208页)中所指出的那样,这种见解将主要的负担留给了如何做这种区分,因而必定与“言论”和“行动”这两个字的日常用法相去甚远。关于如何可能发展这样一种见解的富有启发而又系统的解释,请见阿兰·法切斯的《进一步走向一种言论自由的普遍理论》一文,载《威廉和玛丽法学评论》,第18期(1976年冬季号)。
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[374]见科尔文《一种有价值的传统》一书。
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[375]见拙文《道德理论中的康德式建构主义》,同前引刊物,第534—535页。
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[376]《纽约州诉吉尔特罗》,美国第268卷;第652卷(1925)之669。
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[377]见洛克的《政府论》(下篇),第二二三至二三零节。关于洛克思想中的天赋政治美德的理念,见彼特·拉斯勒特给《约翰·洛克:政府论》(剑桥:剑桥大学出版社,1960)一书所写的编者导言,该书第108—111页。
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[378]我对明显而现存的危险规则的解释,在很大程度上一直受科尔文《一种有价值的传统》一书和梅克勒琼《自由言论及其与自治的关系》一书第二章的影响。
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[379]《美利坚合众国诉盛克》,美国第249卷;第47卷之52。
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[380]关于对这一规则起源意义的解释,请见约素·罗格特的《霍尔姆斯法官先生:作为旁观者的判决》一文,载《芝加哥大学法学评论》杂志,第31期(1964年冬季号):第215—217页。
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[381]《美利坚合众国诉德布斯》,美国第249卷;第211卷之215。
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[382]《马斯案》,美国第274;第357卷之373号。关于翰德对马斯案的看法,见《马斯案出版公司诉柏顿案》,联邦第244号,第535号(纽约编号,1917)。
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[383]同上卷之377。
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[384]《马斯案》,美国第274;第357卷之378。
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[385]《马斯案》,美国第274;第357卷之379。
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[386]《丹尼斯案》,美国第341卷,第494卷之510;转引自183(2月卷之2)之212号。
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[387]我想,在人们所熟知的那一段文字里,布兰蒂斯已经最好地表达了他自己的观点,这段文字是这样开头的:“那些赢得独立的人们相信,国家的最终目的是使人们自由地发挥他们的各种才能;在其政府中,各种深思熟虑的力量应该战胜那种任意武断的力量。”这一段文字的结语是:“随着他们把理性运用于公共讨论,他们相信这种理性的力量,因而他们摆脱了那种由法律,即由那种最坏形式的强行论证所强加的沉默。由于他们认识到了时有发生的大多数支配的暴政,他们修正了宪法,以便使自由言论和自由集会得到保证。”人们认识到,这一段文字并没有弥补布兰蒂斯关于明显而现存的危险规则之系统阐述的缺陷,但这并不是对这段美妙文字的批评。
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[388]见第七节。
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[389]《法里奥诉巴克利》,美国第424卷,第1卷(1976);《贝罗梯第一国家银行》。关于巴克利案的各种讨论,请见特赖布的《美国宪法》,第十三章,第800—811页;和斯克利·赖特的《政治言论与宪法:金钱言论?》一文,载《耶鲁法学杂志》,第85卷(第8期)(1976年7月号):第1001—1021页。对此更早一些的讨论,可见M. A.尼科尔森的《竞选资金与平等保护》一文,载《斯坦福法学评论》,第26卷(1974年春季号):第815—654页。在《第一国家银行案》中,法庭以五票对四票做出决定,宣布马萨诸塞州的一部刑法无效,该刑法禁止银行和公司出于左右公民对复选提议投票的结果之目的给选举提供资金,除非这些提议在物质利益上已经影响到该公司的财产、生意或资产。这一法规具体规定:任何只关系到个体税款的公民复选问题都没有这种例外。在一次发生在布伦南与马歇尔之间的争论中,法官怀特谈到,大多数人意见的一个根本性错误是,这种意见没有认识到,在根据[宪法]第一修正案——特别是根据通过防止公司垄断来促进自由政治讨论的价值——来禁止银行和公司提供这类资金时,政府的利益所在;见该案第435号,美国,第765卷(1978)之803—804号。我在行文中的讨论是同情这种不同意见的,也是同情怀特法官在《巴克利案》第257—266页和马歇尔在该案第287—290号所提出的不同意见的。
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[390]《法里奥诉巴克利》,第58—59号。
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