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1703379080 但是,不同于马基雅维里的令人难忘的执行[处决](参见III.5.143),博丹提供的是主权者的威严,所以他把尊贵身份的作用提升到恐惧之上。因此他能够宣称,长官的惩罚不是因为自己受到的侵害,而是因为(或者更是因为!)国家受到的侵害所进行的报复(III.5.137)。对马基雅维里来说,主权就是主权所做的事情,君主通过显示君主威严的行动,使自己成为君主(他没有说过“主权者”)。但是在博丹那儿,由这些行动构成的主权退化成了它们的潜能,退化为法权(legal rights)。主权者的威严是采取令人恐惧的行动的法权,所以它们不再那么令人恐惧,因为它们是可以预见的。所以说,博丹的主权者是“in potentia”(潜在的)强大执行官,是在霍布斯的科学中变为权力的因素的法制版。
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1703379082 博丹在《共和六书》第一卷断定,政治的第一要件是一个法律上的主权者(legal sovereign)。但是,这个法律上的主权者是否也是事实上的主权者呢?假如马基雅维里的君主从事实上的君主被抽象化为一个法制中的君主,由此而被法制化,他还能够保住自己吗?对博丹来说这是个难题,而且我们就会看到,在霍布斯那儿,这个难题更为突出。博丹在阐述他的实行法制的主权者时指出,说主权者拥有做恶的权力,这种说法本身就是一种罪恶;主权者在做恶时,这种行为不是一种权力,而是无能、懦弱和愚蠢(I.8.222)。博丹由此否定了暴君享有主权,而且不同于马基雅维里,他坚持王权政体和暴政之间的区分。
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1703379084 但是,假如采取行动意味着采取好的行动,那么它对于博丹做出有关主权者的行为的法律论证来说就有所不足了。博丹为了法律而放弃事实之后,他必须再次回到事实的领域。他必须向主权者说明,为了使他自称不是暴君的声明站得住脚,如何采取好的行动。这就是博丹在其著作的后半部分所做的事情,它始于第四卷。博丹在这里讨论了使主权者掌握权力的“règles politiques”(政治原则)。[246]他虽然以马基雅维里式的细致态度分析了阴谋,并且建议利用马基雅维里式的技巧,但是他更加强调稳定而不是创造,更加强调生长而不是更新。马基雅维里的必然性是人的品质的促进者;博丹的必然性几乎是人的品质的决定因素。他像孟德斯鸠一样,提供了一种气候学说,用来解释自然如何影响主权者的成功(V.1)。
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1703379086 博丹的著作是法律形式主义和政治智巧(political shrewdness)的奇怪结合,它介于霍布斯和马基雅维里之间。我们可以发现它的不足,因为在我们看来,博丹打算结合在一起的因素仍然存在着冲突。不过,也许是因为我们已经接受了霍布斯,我们才会这样想,他以更科学从而也是更激进的形式,提供了同样的结合。[247]霍布斯提供了一种把主权者的权利与自我保存的权利——即人人都能成为他自己的马基雅维里的权利——结合在一起的论证。
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1703379088 有人引用历史学家查尔斯·麦基尔万的话说,“享有神授权利的主权的最终产物,就是国家的理由”。[248]也许反过来说更有道理:享有神授权利的主权,是国家的理由的产物。博丹没有谈到国家的理由,但是他分享着这个概念的非人格的、经院学派的含糊性。他坚持认为,君主受自然法和神法(或自然神的法)的约束,然而正是由于这些法,君主不受人法的约束。君王的神授权利在十七世纪的波舒哀和菲尔默的学说中达到顶点,但是正如昆廷·斯金纳所说,它们的基础是由博丹的主权学说奠定的。[249]
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1703379090 这种主权与博丹之后不久人们便开始谈论的国家的理由,在效用上没有多少差别。博丹的主权者是一个立法者,他享有不对以往的立法负责的权利:他是被纳入法制的马基雅维里的新君主。当把国家的理由运用于一个非人格的国家时,它是对马基雅维里的劝言或训诫的辩护。在马基雅维里的著作中,“stato”一词总是指某个人的国家——一个君主、寡头集团或人民的国家。在马基雅维里之后,在博丹那儿,“国家”开始用来表示一个非人格的实体,它不属于任何人,就如同我们今天的用法一样。为了国家而做践踏道德的事情,获得了道德的赦免,因为这种行动不再是自私的。当然,它们是被普遍化了的自私,因为国家其实是属于某些人的。
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1703379092 乔万尼·波特罗是第一个也是最主要的一个从道德上赦免国家的理论家。在《论国家的理由》(Of the Reason of State,1589)一书中,他既同“丧尽天良的”马基雅维里保持距离,同时又为自己的读者提供了马基雅维里主义,即在具体事务中以讲规则的形式发挥作用的马基雅维里式的精明。[250]例如,波特罗说,在执行事业时,行动迅捷要比武力重要得多;故在征求意见时要找审慎的人,在执行时则要找充满热情的人。[251]波特罗说,既然国家的理由关系到超出普通志向和想像的事,所以不能把它简化为“寻常的和一般的理由”。[252]后来霍布斯所做的正是这一简化工作,他表明,基于对自然状态的思考,寻常的理由将认可一个非人格的国家的最高权力,由此而同有别于寻常理由的国家的理由取得了一致。霍布斯使我们能够把国家的理由打发掉。或者,现代的执行权学说是在忐忑不安地同它亲近?
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1703379094 霍布斯和宪政主义者
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1703379096 现在我们已经知道,执行权的发明不是一下子完成的,而是分阶段完成的。在它的发展接近于完成,当这种新的学说创建了一种新制度即美国的总统制时,汉密尔顿在《联邦党人文集》中给自己确定的任务是,反驳“一个强有力的执行官与真正共和制政府的精神不相容”的观点(《联邦党人文集》70)。在我们今天,自由政府是共和制政府,或像英国那样,是披着很容易戳穿的君主制外衣的共和制政府。在汉密尔顿的时代,这种一致性尚不是事实,它仅限于一种主张。共和政体仍然需要证明,在自由这件事上它的主张优于君主制的对立主张。做一个共和派,不是一种抽象的或没有争议的偏好,而是意味着成为反对君主政体的共和派的一员。
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1703379098 那么,怎样才能说服一个优秀的共和派,在与其党派精神保持一致的情况下,不但接受君主政体的一个方面,而且接受君主政体本身呢?对于这项理论的和论辩的任务,古典共和主义(大体上可以把它定义为前美国的共和主义)是无能为力的。古典共和主义是党派的共和主义,而党派性是个问题,不是一个解决方案。古典共和主义必须不仅从可疑的共和主义者汉密尔顿,而且从他之前的自由主义哲学家那儿,学习非党派的新共和主义,后者使“中庸的”英国君主政体成为他们的自由政府的楷模。[253]在这些人中间首推洛克和孟德斯鸠,而在他们两个人中间,洛克是现代执行权的创始人。
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1703379100 不过,洛克在他的创新中得到了两个政治哲学家的帮助,他们多少算是自由主义者,虽不是十足的自由主义者——马基雅维里和霍布斯。因此,现代共和政体既然接受洛克的发明,也就承认了非自由主义和非共和主义的综合影响。现代共和政体不是把君主政体当作敌人进行攻击,而是吸收它,把它变成自身的制度。在这样做时,它们必须向那些不是党派共和主义者的思想家学习,以便缓和它们对君主政体的敌意。但是近年来,有些学者打算证明共和主义对现代政府的影响,于是置共和主义的一种转变于不顾,这一转变集中体现于共和主义者对执行权的认可——最初疑虑重重、不久就成了自愿甚至热情的认可。这一转变的出现是与共和精神的思想与感情对立的,并且不是由共和主义者发起的。
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1703379102 假如不这样理解,那么在执行权学说的发展中把霍布斯置于如此显赫的位置,可能就是错误的。因为与博丹相比,霍布斯甚至更坚定地断言和论证,共和政体的最高权力必须是不可划分、不能分割的,对于这一点,哪怕最有良心的读者也不可能怀疑,最糊涂的读者也不会视而不见。因此,按霍布斯的观点,分立的执行权根本不可能存在或不应当存在。当他说主权不可分割时,他不仅反对我们今天的宪政主义观念和实践,而且反对当时的宪政主义观念和实践。
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1703379104 可是,这种绝对主权的极端学说包含着一个悖论,对无论当时还是现在阅读霍布斯著作的任何人来说,它都是显而易见的。霍布斯的人为的主权(artificial sovereignty)的绝对性,是从自然状态下每个人的绝对的自然主权(natural sovereignty)中推导出来的,在这种状态下,每个人对一切东西享有权利,并且从这个意义上说是自由的。按霍布斯的观点,政府的最极端的主权来自于个人的最极端的自由。个人的自由必须为政府的主权让路,后者是由个人自由的同意赋予的,因此在自然个人身上具有同一性的主权和自由,在霍布斯的国家中便表现出关联性(和对立性)。在霍布斯看来,权力和自由不是对头,而是相互依存的同伴;权力从起源上说依靠自由,而自由为了避免悲惨的处境,也要依靠权力。这种有着悖论性质的结合,给试图加强共和主义自由的共和派带来了希望。霍布斯尽管拒绝支持执行权分立的观点,却为这种制度铺平了道路。为了理解他是如何做的,我们必须看看他与他的前辈对执行的思考有何不同。
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1703379106 对马基雅维里来说,针对罪犯执行法律的行动,变成了一件政治工具。按他的看法,“esecuione”(执行/处决)是一种令人难忘的惩罚,必须用它使每个国家一次次得到更新。如果这种行动令人吃惊,而不是法律程序的正常结果,那么它所引起的有益的恐惧和诧异也会得到加强。马基雅维里没有自称发明了这种摆脱法律的政治执行观,然而他大概是为这种观点背书的第一位政治科学家。霍布斯没有这样做,尽管他坚信绝对主权。他超越博丹,阐述了一种自然法的一般学说,使一切执行的行为都是在执行一种法律,即自然法,而不是一种令人难忘的、非法的、可疑的司法行为。同时,他比博丹走得更远,阐述了一种有关权力的一般学说,使权力的运用成为有规则的,并且是人人可见的,而不是一直藏而不露,直到它令人吃惊地现身。
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1703379108 但是,霍布斯同意马基雅维里的观点,执行不是个从属性的问题。在这一点上,他不同于他那个时代,即1640年代和1650年代的一批可以称为“宪政主义者”的作家:约翰·弥尔顿、约翰·萨德勒、菲利普·亨顿、马夏蒙·尼达姆、约翰·利尔本、伊赛克·佩宁顿、亨利·凡纳爵士、乔治·劳森和查尔斯·达礼逊。[254]这些作家看法各异,在英国内战期间,从议会派和保皇派双方都可以找到他们。但他们在分离执行权和立法权的必要性上看法一致。就像法国的“策士”一样,由于看到当时的宗教政治充满幻想,他们竭力想让人类的统治与完全受神权左右的状态保持距离。所以他们主张立法权(即人类立法权)拥有主权或准主权,它享有不受神法左右的一定自由,这样在实践中统治权将掌握在政治家而不是神学家手中。
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1703379110 但是,一旦这些作家以不同的方式确立了立法权至上的地位,或立法权在不精确、无法更正的神法之下进行统治的机会,他们便拒绝了博丹的绝对主义政体。他们发现,为了明确立法者为法治服务,杜绝野心家的暴政,必须区分执行和立法。不进行这种区分,主权和暴政之间的区别也将不复存在——立法权和执行权掌握在同一个人手里就是暴政,因为法律将屈从于立法者的私人目的。分权的目的,是通过否定执行人有制定法律的权利,通过阻止立法者过多地插手具体事务,使法治得到维护。然而它的作用是让执行者服从立法者。有时这种结论体现在共和政体的方案中,有时是从“混合君主制”中寻找解决方案。
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1703379112 执行权和立法权的分离,很容易被用来制服或约束国王。约翰·弥尔顿在他的小册子《偶像破坏者》(Eikonoklastes,1649)中说,“在所有明智的民族中,立法权和司法部门对该权力的执行,一般都作了划分,由不同的人掌管;不过,前者是上级,后者服从。”[255]弥尔顿假定国王执行法律,所以他不应对制定法律享有否决权。约翰·萨德勒在《王国的权利》(Rights of Kingdom,1649)一书中,发现王国中存在着三个等级——原始的权力、司法权力和执行的权力[256]——它们分别代表平民、贵族和国王;在这里,国王也被贬低为“纯粹的”执行人。在《论君主制》(A Treatise of Monarchie,1643)一书中,菲利普·亨顿讨论了两种权力:建构的(architectonic)或立法的(nomothetical)权力,和长官的(gubernative)或执行的权力,前者是至高无上的。在他看来,既然英格兰是“混合君主制”,所以它的最高权力也必须是混合制的,国王除了执行权以外,必须拥有一定的立法权。亨顿提到了“执行的速度和隐秘性”,以及“尽快办理极为困难而重大的事务的权力”,以此证实了他对执行人之扩张性的赞赏。然而,他无法为此想出正当依据,依然被立法权至上和君主制的实践能力之间无法解决的矛盾所困扰。[257]
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1703379114 马夏蒙·尼达姆在《自由国家的优越性》(Excellencie of a Free State,1656)一书中断定,政治的首恶之一,就是允许立法权和执行权保留在“同一些人手里”。他说,执行权来自立法权,通过后者的授权,可以把它交给一人或多人,以便管理政府。因此,除了国家危在旦夕的非常时刻,国王仅仅是执行人。[258]虽然尼达姆多次提到马基雅维里,但是他没有做出马基雅维里那样的让步。一本匿名小册子《共和国的真相》(A True State of the Case of the Commonwealth,1654),很可能也是出自尼达姆之手,为奥利弗·克伦威尔的《政府指南》(Instrument of Covernment,1653)做了解释和辩护。其中说道,立法权和执行权的分离是自由和良好政府的奥秘所在。必须使这些权力保持分离,使它们出自不同的渠道,除非是在“暂时的非常时刻”。[259]
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1703379116 分立的执行人,也可以作为制约克伦威尔和议会双方暴政倾向的手段加以提倡。因此,平均派,即《人民的同意》(Agreement of People,1648)的作者们,对议会的囚禁令表示不满,抨击它混淆了执行权和立法权。曾经受到囚禁的约翰·利尔本在1649年说,“[下]议院……根本没有被授予执行法律的权力,它只被授予了制定法律的权力。”[260]伊赛克·佩宁顿认为,执行是法律的生命。然而使执行最为确当的,是为执行者规定的“正确规则或方式”。执行者显然是服从者,但是更高的立法权不应插手其间。所以,亨利·凡纳爵士在1656年抗议克伦威尔统治不当:执行权应当有别于立法权,但它也是服从的权力。[261]
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1703379118 按格温的观点,权力分立是十七世纪共和派的一项发明。[262]但是这些共和派没有解决一个问题:如何既让权力分立,又让其中之一,即立法权,明确处于——按共和派的观点——上级的位置。正如汉密尔顿所说,这个问题的解决,被留给了1787年的美国共和主义者。
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1703379120 立法权与执行权的分立,在保皇派一方也有反映。罗伯特·菲尔默是君权神授的支持者,曾受到洛克的全面抨击。他在反驳赞成混合君主制的论点时也做了同样的区分。他说,混合君主制把国王贬低为纯粹的执行人,但是他有着掌握立法权的绝对权利。[263]乔治·劳森的《评霍布斯先生〈利维坦〉中的政治言论》(An Examination of the Political Part of Mr. Hobbs His Leviathan,1657)一书认为,公共权力具有三重性或三个层次:立法权、司法权和执行权。在这三种权力中,立法权最高,其次是依法裁决的权力,最后才是遵照裁决“挥动刀剑”的执行权。司法权与执行权的分离,导致了执行权从第二位降至第三位的结果。因此,劳森为三种权力所采用的名称,使他的图式看起来像是预见到了我们的模式,其实两者没有多少相似之处。他否认混合君主制的可能性,像亨顿一样坚持认为,一个最高意志,在一种判断力的指引下,并由刀剑的武力所加强,必须命令、裁决和执行。劳森把三种权力都交给国王,区分它们似乎只是为了提升国王的最高权力的合法性。国王的裁决权,使彼此不同的立法权和执行权有可能被统一到一个人手里。[264]
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1703379122 查尔斯·达礼逊在《保皇派的辩护书》(The Royalist’s Defense,1648)一书中,把君权神授说置于一旁,宣称国王是最高立法者和惟一的执行人。国王在两院的同意下立法,两院扮演从属的角色。这个立法者至高无上,然而他的权力并非无限,因为王国的法官决定哪些法令具有约束力;但执行行为仍然是从属的。达礼逊说:“拥有最高统治权力的人掌握着刀剑权力。”也就是说,国王拥有执行权,是因为他拥有立法权;国王不是从属的,但是执行的职能是从属的。
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1703379124 所有的宪政主义作家,不管支持还是反对国王,都认为,为了使执行权处于从属地位,需要分离立法权和执行权。除非执行人虽然在理论上同立法权分离,但也分享立法权,不然就不存在强大的执行人。对于分享立法权的程度,共和派和保皇派存在分歧,但是在软弱的执行人这一点上,他们的认识并无分歧。[265]
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1703379126 执行权在霍布斯的思想中则大为不同:
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1703379128 倘若一个人不能执行自己的命令,或只是运用别人的权力执行自己的命令,没有人说他本人握有刀剑权力,它属于另一个人,而他只是这人的官吏,那么他做出裁决也是徒劳的。因此,一个城市中的一切裁决权,统统属于握有刀剑的人,也就是说,统统属于拥有最高权力的人。[266]
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