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理性的宪政
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政治思想史上对宪政主义最著名的讨论，是孟德斯鸠《论法的精神》中讨论“英国政体”的一章（XI.6）。孟德斯鸠追随洛克，把英国当作他的宪政主义自由的范例，这个范例是一个真实的政体，是别人也可以达到的。亦同洛克一样，他让自己的范例同历史事实保持一定距离。虽然他在这一章的标题中提到了英国，他在描述英国的各项制度或做出不会引起误会的暗示时，并没有提到它们的名称，他的论证一再使用一种有条件的语气。那么，在何种意义上，作者所指称的这个英国是别国的范例呢？
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在孟德斯鸠的描述中，英国的“极端的政治自由”，可能让那些只享有中等自由的人“感到羞愧”（XI.6）。孟德斯鸠否认他有鄙薄其他政府的任何意图。他没有声称，他要对他考察其宪政的英国是否实际享有这种自由做出判断；他打算讨论三种权力不是建立在这种模式上的“我们所熟悉的君主国”（XI.7）。这种政治自由所固有的困难是，人们认为它意味着他们可以为所欲为，而实际上这种自由必须受到限制（XI.2，3）。但是，如何能够限制一种“极端的”政治自由呢？孟德斯鸠反对崇尚优秀品质的共和国，理由是它们走极端，不恪守中庸之道：“甚至优秀品质也需要受到限制”（XI.4）。因此，政治自由只能存在于中庸的统治之下。他然后提出了一种他本人称为“极端”的自由宪政体制。
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在十分简短的一节（XI.3）中，孟德斯鸠提出了“什么是自由”的问题，并且，在否认自由就是想做什么就做什么之后，他表达了两种截然不同的观点。[323]他说，自由只能是“能够做应该做的事，不被迫去做不应做的事”。在一句话之后，他又说，“自由就是做一切法律允许做的事情的权利”。但是，不被迫做恶，并不等于得到允许做任何合法的事。这是两种法律之间的不同，一种是使道德观成为可能但不越俎代庖的法律；另一种是不关心道德观的法律。前者是自由的道德观，使我们想到康德对父权制的厌恶；后者似乎是取自霍布斯。孟德斯鸠看来不想对这两种观点加以定夺；他要给优秀品质留下出路，但不去落实它——这是他跟康德和霍布斯的共同目标。不过孟德斯鸠没有像霍布斯那样，沿着自己的思路推导出绝对主权，也没有像康德那样，推导出适合理性动物的惟一的宪政。孟德斯鸠含糊其辞。
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在孟德斯鸠看来，人既不是单纯的权力追求者，也不是先验的道德人（moralizers），但是，当他们拥有权力时，他们便滥用权力，无论他们是否有良好的意图。[324]不可能在霍布斯或康德的假设之上建立理性的宪政，因为无论是让意志还是优秀品质不受阻碍地左右一切，都是危险的。因此，孟德斯鸠没有强调它们之间的差别，而是仅仅去观察人们可能拥有的权力，并试图做出一种“配置”——一种既不是来自意志也不是来自优秀品质的秩序——以便做到“用权力制衡权力”（XI.5）。这种配置产生了一种消极定义的宪政，其中“没有人被迫去做法律没有强迫他做的事情，被迫不去做法律允许他做的事情”（XI.5）。
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这就是理性的宪政，理性不从意志那儿寻找权力的来源，也不从优秀品质中探究权力的目的，而是满足于考察它的表现，不考虑它的起源或目的。受到这种限制的理性，不但仍然与人类的自由相一致，而且达到了合理性的极限。任何试图为我们的行为做出具体指导的有关我们的行为原则的陈述，都是理性的专断，因为它不容忍我们的自由。然而理性的宪政既不是专断的，也不是不宽容的。它是极端的，因为它把自由推向极致；它又是温和中庸的，因为它是受到限制的宪政。它不是最佳政体，因为崇尚优秀品质的政体在实践中证明具有武断的性质，具有专制政体的因素。所以说，理性要求人们“发现”而不是“探求”这种政体。孟德斯鸠以此进入他的著名的一章，在结束时则对哈灵顿提出了批评。他说，当哈灵顿在自己鼻子底下就能发现自由的极端时，他却去探求它（XI.5，6）。[325]英国的宪政确有“原则”，但孟德斯鸠不是从自然或人性中去寻找它们，而是在“这个世界的一个民族”中发现它们。假如这个未提到名称的民族的宪政经过评价以后，发现是好的宪政，那么自由就会像出现在镜子里一样，出现在它中间。
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孟德斯鸠似乎是在说，只有当你从政治中看到自由的景象，而不是像古代和早期的现代政治哲学那样从自然中探索它的基础时，你才能够理解自由。这种景象有着与知识相反的意见的身份，但是正如威廉·克里斯托尔所言，它使自由看起来是真实的。[326]其实，这种宪政的基本原则是每个人对于自身安全的意见。这种意见是不能以自然为基础的，因为自然并不在乎人类的自由。自然充其量对自由部分地持友好态度，因为它没有我们必须让自己的意志服从的任何统治原则；同时部分地对它持不友好的态度，因为人类的意志——一种与生俱来的禀赋——经常变得如同暴君一般。孟德斯鸠认为，理性的任务是根据在不同的民族实际制定的法律中看到的事情分析自身，评估自身的有效的真实性。英国确实拥有理性的宪政，但它既不比另一些不那么理性的宪政更符合自然，也不比它们更有原创性。“这个美妙的制度是在森林中建立的”（XI.6），也就是说，它不是在古代哲学，而是在野蛮的日耳曼人的实践中，在一个类似于自然状态的社会里建立起来的（I.2；XIV.3；XVIII.23；XXX.19）。所以，孟德斯鸠说，告诉我们实情的，不是某个哲学家，而是塔西佗——这匹在马基雅维里看来趾高气扬的大马。因此，理性在探求自由的基础时，要到日耳曼人的土地上去，他们取代了古人，成为现代自由的前辈。
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不错，孟德斯鸠恰巧遇上了英国。古代共和国的范本斯巴达拥有利库尔戈斯，而英国没有开创者。孟德斯鸠也想把英国“完美化”，就像柏拉图把斯巴达完美化一样，然而他没有提出一种主观的创立意图（参见XII.19，XXI.7）。他没有提到洛克，更没有提到博林布鲁克，他也没有像埃德蒙·柏克可能做的那样，颂扬伟大的辉格党领主。[327]他所提到的惟一的设计来源是悉德尼和哈灵顿，两个并没有参与英国宪政建设的共和派。他因悉德尼对代议制的观察而赞扬他，因哈灵顿的“探索”而不是“发现”而责骂他（参见XXIX.19）。但是，“发现”英国并不意味着向它的创建讨教。倒不如说，这意味着倾听英国的法律和制度通过其实践向我们讲述了什么，不受它们的创设者的声明的歪曲性干扰。因此，不像我们从洛克看到的情形，我们看不到英国宪政的形成。
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作为一个整体，英国的宪政体制，即理性的宪政，取消了执行法律的政体的原则。具体而言，它取消了作为共和国执行原则的优秀品质。但是这种宪政体制对权力进行了分配，执行权也是其中之一。从一种意义上说，整个宪政体制执行人民的意志；从另一种意义上说，只有一种权力在这样做。结果，与马基雅维里、霍布斯和洛克相反，在孟德斯鸠看来，无论在法律中还是行动上，没有任何权力至高无上。他没有回到亚里士多德的顺从的执行人，但是也不像他的现代先驱，他没有把执行权集中在一个人手里，却扩展了执行行为。
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在论英国宪政体制的一节，孟德斯鸠首先谈到了对政府权力的两种不同解释，然后用不小的篇幅讨论了第三种解释。他首先说，每个国家都有三种权力（pouvoirs）：立法权（puissance），取决于各民族权利的对事物的执行权[328]，和取决于民事权利的对事物的执行权。这是一种形式的定义，对每个国家都有效，而不仅仅对自由国家有效；也没有提到主权或法律，或权力的等级。它列举了每个国家都需要的东西——权利的优先性，尤其是存在于各民族之中、使每个国家能够确定自身的民事权利的权利的优先性。但是孟德斯鸠立刻重新表述了实践中的权力：第一，君主或长官制定临时的或永久性的法律，修订或废除已制定的法律；第二，他讲和或开战，派出或召回使节，确保安全，防止入侵；第三，他惩罚罪犯，或对特定的人们的纠纷进行裁决。第一种权力是对主权的肯定，但这种主权既无名称，也没有涉及权利；第二种权力表示对民族权利的从容沉着的执行；第三种权力提出了是在执行法律还是民事权利的问题。按孟德斯鸠的论述，第二种权力变成了“执行”权，第三种权力变成了“裁决权”。在非正式的重申中，有一个作为统一体的“君主”，但是“权利”消失不见了；依然不存在功能的等级，对功能既没有定义也没有描述，也没有提到自由国家。每个国家的自然政体的两个方面肯定适用于自由国家：三种权力和一个“君主或长官”，一个没有专制主义的统一体。
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孟德斯鸠接下来告诉我们什么是政治自由。他说，对于一个公民来说，政治自由是心灵的安详，它来自于有关人人享有安全的意见。政府一定要做到使每个公民都不惧怕别人。自由的政府看重公民关于自身安全的当前意见，而不像霍布斯或洛克那样重视原始的许诺或契约。我们将会看到，只有从无关紧要的角度说，自由政府才是自治的政府。因此，使国家成为一个自由国家的，是权力的分立，而不是经过授权的权力。孟德斯鸠以强烈而绝对的语气断定，如果把立法权和执行权同时交给一个人或一个团体，便不可能有自由；因为人们会担心君主或元老院可能制定专制的法律，并以专制的方式执行它们。这是原始的、共和主义意义上的分权。但是，他接下来宣布，如果裁决权不与前两种权力分离，也不会有自由。如果它同立法权结合在一起，法官将成为立法者；如果同执行权结合在一起，它将拥有压迫者的强力。
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孟德斯鸠的分权方案是新颖的，虽然更多地表现在理论而非事实上，因为他承认，在欧洲的大多数王国，君主掌握前两种权力，把第三种权力留给他的臣民（XI.6，11）。在他的理性的宪政中，孟德斯鸠也把裁决权交给人民，由来自人民团体的人行使，他们组成一个临时性的法庭，其存续时间的长短视需要而定。因此，令人畏惧的审判权变得“无影无踪”。人们不是总会看到法官；他们将畏惧长官的职权而不是长官（因此也不是另一些公民）。
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孟德斯鸠好像想到了英国的陪审团，尽管他没有提到它们；他好像把英国的法官给忘了。他预见到甚至启发了托克维尔把美国的陪审团当作一种自治制度的讨论。不过托克维尔认为，陪审团的作用是教育民主制度中的人民接受正义与责任，他们扩大了解释正义和责任的律师和法官的影响力，他们使“法制精神”渗透到社会的最底层。[329]托克维尔在民主的条件下重提亚里士多德的审判独立的观点，根据这种观点，它是对人类统治的制衡，或是要求在评定责任时根据外在的标准，无论它是法律的还是自然的标准。相应地，按托克维尔的观点，审判权要有超然与批评的独立地位。
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但是在孟德斯鸠那儿，审判权独立于政府的其他权力，但不是独立于整个政府；他使它具有独立性，使人民对受到审判没有恐惧感。那个体现着法律与正义的超然的法官，必须被解释成仿佛是看不见的和缺位的，因为他要加以落实的标准太高（古人的优秀品质）或太低（现代人的命运），在这种两种情况下，它都让人有些担心。在理性的宪政体制中，必须保护每个人对自身安全的意见，不使其受到法官的理性的左右，他可能对我们提出太多的要求，或者，他可能让我们意识到自己的人微言轻。因此，我们可以得出结论说，把审判权置于人民中间，恰恰是为了切断它同哲学的联系。[330]有关安全的普遍意见肯定部分地是一种错觉，但是孟德斯鸠通过不让公民遭遇法官，或至少尽量减少这种遭遇，来保护这种错觉。
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孟德斯鸠反对惩罚性正义被政治所利用，而这是马基雅维里的执行观一个主要特点。不过他同意后者的一个核心观点，即让统治变成间接统治，从而使它成为看不见的和不那么可憎的统治。自由的人民的立法者，他的“chef-d’oeuvre”（主要任务）是知道如何妥当地安排审判权（XI.11）。妥当地安排审判权，就是把它置于它不会引起憎恶的地方，确切地说，就是放在人民中间，不然的话，它在他们眼里就会变得可憎。孟德斯鸠回到了亚里士多德的关切，即不因惩罚的必要性而使统治变得令人憎恶，这与马基雅维里的观点相反，他认为刺激感官的惩罚才会让人刻骨铭心。孟德斯鸠也没有接受洛克的意见，即人民必须把他们的自然权利让渡给执行官，当这个执行官失职时再把它收回。但是，孟德斯鸠确实与马基雅维里和洛克一样关切个人的安全，并且从这个角度定义政治自由。这大大不同于亚里士多德的论证：自然允许人类过一种自由的、自我满足的、具有优秀品质的生活。因此，亚里士多德把审判权引向人们据以做出裁决的一个理性标准，而孟德斯鸠却把它理解为建立在每个人对自身安全的私人意见上。两人的分歧在于，亚里士多德追求中庸，是因为自然为它提供支持，而孟德斯鸠追求中庸，是因为自然不给它提供支持。
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随着司法权从视线中消失，另外两种可见的权力便是国家的普遍意志和对这种意志的执行，它们都不是针对个人行使的。孟德斯鸠尊重个人，把他作为政府的目的，然而并不是把他作为政府的创始人。他说：
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在自由的国家里，每个人都被认为有着自由的灵魂，它应当由他本人来支配，既然如此，组成团体的人民也必然拥有立法权。（XI.6）
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被自由国家认为有着自由灵魂的个人，与洛克所描述的自然状态下的完全自由的人，是有一定距离的。孟德斯鸠直率地否认人民掌握立法权是可能的或适当的。他们没有讨论事务的能力，应当由代表为他们做他们自己无法做的事情；他们所能做到的，不过是选择代表而已。孟德斯鸠小心地保护人民的自尊不受审判权的侵扰，然而他也坦言他们政治上的无能，所以他不打算像霍布斯和洛克那样辩护说，实行代议制得到了人民同意的授权。孟德斯鸠甚至没有保留人民主权的表象；被认为有着自由灵魂的人，必须服从理性。
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他强调说，古代共和国的一个严重缺陷是，人民做出行动的决定，这种决定需要“执行”，而他们完全没有这种能力。我们还记得，共和国的执行“原则”是在人民中间流行的优秀品质，而现在这种流行的优秀品质被一笔勾销了。甚至代表机构也不应当做出行动的决定，因为这是执行的功能，不是立法的功能。孟德斯鸠进而又针对人民主权论，主张切不可把那些因出身、财富或名望而地位显赫的人混同于人民，应当用一个等级制团体维护他们的特权，在自由国家它总会受到威胁。对贵族做出的这种让步，使他区分出两种立法职能：颁行法令（statuer）的职能和阻止（empêcher）的职能。颁布意味着下令采取某项措施，或纠正别人的命令；阻止则是指阻碍别人的决定。否决权被称为批准权，它是来自于阻止权，因为它意味着不行使阻止的权力。
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虽然英国上议院的阻止的职能维护着贵族团体，但是孟德斯鸠也提到罗马护民官的阻止权，从而使它成了民主团体的实践中的普遍因素。他后来又说，对执行的否决权，也是立法权中的阻止功能。亚里士多德的至高无上的慎思，以及洛克的最高立法权，被孟德斯鸠区分为颁行和阻止。实际上，这种区分意味着宪政体制允许甚至鼓励它的各个机构只阻止而不颁行。独立的阻止职能以一种单纯的消极形式，保留了人类说不的权利；它“阻止”任何亚里士多德式的要求：否决的人应承担起肯定或选择某种积极行为的责任。
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被授予颁行职能的立法机构，是代表人民的机构。我们注意到，立法“权力”几乎在不知不觉中变成了一个“机构”或“各机构”（bodies）。今天，我们在谈论政府的“各机构”时，把它当作理所当然的事情。然而霍布斯和洛克却强调，政治权力是统一于惟一的“一个政治机构”，洛克虽然坚持权力分立，他并没有把它们称为分立的“机构”。亚里士多德的三种功能（慎思、官职和审判）既不是一个机构的不同权力，也不是分立的机构，而是理性精神的不同功能。孟德斯鸠说权力的“各机构”，是为了给予它们分立的意志。他指出，“一个机构除了在集会时，不能认为它有任何意志”——这是反对社会契约论中那个虚构的意志的另一种论证。孟德斯鸠利用作为动物肉体（bodies）之特点的自卫欲望，为这些召集开会的（然而仍然是虚构的）“机构”（bodies）创造意志。亚里士多德把政治制度称为“形式”，这个概念赋予它们特点，但没有赋予它们自卫的能力。他在讨论三种职能时，把它们描述成分立的，但并不相互冲突。然而，从孟德斯鸠把各种权力称为“各机构”的那一刻起，他便表明它们是有冲突的，它们需要在相互对抗中自卫，它们会“滥用”它们的权力。透过这个问题，我们看到了布莱克斯通和美国的立国之父所表达的关切，即一种权力对另一种权力的“侵犯”。[331]
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必须把执行权交给一个君主——单独一人[332]，因为它的运用需要果断的行动。执行权只受自身性质的限制，试图用人类的发明来限制它是徒劳的。在罗马，护民官不光能够阻止立法，还能阻止执行的行动，孟德斯鸠谴责这种权力是“邪恶的”。阻止的职能属于立法权而不是执行权，虽然它被授予了执行官；因为，不能把法律的执行理解为阻止法律使其无法得到贯彻。但是，执行官事实上接受了一部分立法权，他能够根据需要，为了贵族政体或民主政体的利益而加以运用。
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制定（或颁行）法律的权力被授予人民的代表，但它能够受到履行阻止职能的立法机构的另一部分人的制约。对执行权却不能进行制约。孟德斯鸠说，法律既是明察秋毫的，又是盲目的，我们可以设想，它是明察秋毫的，因为它声称能预见一切；它又是盲目的，因为它只讲一般原则，不管具体的事情。所以，立法权受到法律性质的限制，从不受阻碍的法律执行中，以及从立法权的阻止职能中，都可以认识这种限制。那么，在立法和执行之间有着怎样的关系呢？孟德斯鸠在著名的一段话中说——它之所以著名，既因为它隐晦难解，也因为它十分重要——“在我们谈到的政府的基本构成中”，立法机构是由两部分组成的，它们通过相互阻止的职能而相互限制。两者都受到执行权的约束或牵制（liées），而后者本身也受到立法权的约束或牵制。可以预期，这三种权力会因相互限制而停顿或无所作为，但是事物的必然运动迫使它们运行，所以它们只好一起运行。
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对于这段话，该如何理解？这个执行官似乎是个阻止而不能被阻止的人。当他阻止时，他是在立法权中行动，这再次表明，执行官在实践中比在理论上有更大的权力。执行权是一种处理偶发事件的主动的权力。既然我们被告知事物必然运动，所以执行权是一种自然的权力，因为它是与人类事务的自然运动联系在一起的。孟德斯鸠接下来谈到了开战与讲和中的执行权，作为军队的总司令，它同征税的立法权——据说这是最重要的权力——相对。外来威胁使政府保持警惕与活力，并且孟德斯鸠坚信，军队直接依赖于执行权，因为它的性质决定了它比慎思更有活力。孟德斯鸠跟洛克一样认为，战争与和平的问题要由执行官决定；亚里士多德把它们交给至高无上的慎思成分，恰恰是因为“行动”受“慎思”的支配。但是孟德斯鸠接着说，让军队依靠立法机构是危险的，因为军队不会尊重后者的谨慎。进一步说，在这种情况下，人民很可能站在军队一边。“他们要做到更勇敢，而不是更胆怯，才符合人们的思维习惯”——一个极有利于执行官的马基雅维里式的概括。[333]孟德斯鸠的例子似乎意味着一种典型的不作为事例，或立法者和执行者之间的一种典型的僵局，并且表明，它可以因“事物必然的运动”而得到解决。
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