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让我们来看一个违法征而不用土地的案例。故事发生在广东湛江市徐闻县的迈陈镇，一个有名的果菜生产外调集散地。1997年初，该镇政府向县市申请征用土地，兴建迈陈东区果菜市场。申请报告力陈兴建果菜市场的重要意义：
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“由于长期以来没有外调果菜交易市场，大部分果菜收购点只能沿路设点，造成交通阻塞，秩序混乱，难于管理，给一些不法分子带来哄抬物价、欺行霸市的可乘之机，造成生产者和经营者的合法权益得不到保障，严重阻碍了我镇外调果菜的正常发展，同时造成集圩脏、乱、差较为严重，有损镇容市貌。因此，建设迈陈外调果菜市场已成为我镇经济发展的迫切需要。”
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迈陈镇政府市场建设的规划如下：简易摊位200个，建成后投资方可获利80万元，一年向国家上缴税金200万元，并可解决1000人的就业。当年7月，湛江市国土局批准该项目征用土地42.3亩。(16)但是在随后发布的《关于拆迁建设迈陈东区果菜市场通告》中，迈陈镇宣布的征地范围是90亩。同年11月1日，镇政府发布拆迁通告，限令“各拆迁户必须在11月5日前办理拆迁手续，自行拆迁完毕，否则，从11月6日起，镇政府履行强制拆迁，所拆材料一律没收”。11月6日，迈陈镇政府召集镇派出所、国土所等部门，开着大型推土机强行摧毁村民住宅、经济作物，并对拒绝拆迁的村民进行殴打，致使多人受伤。“当天迈陈镇哭声连天”，昔日惨状许多目击者至今仍然记忆犹新。镇政府还对违抗征地的“死硬分子”进行拘留、追捕，致使一些人好几个月都不敢回家。村民们强烈指责镇政府违法行政，镇领导却埋怨村民的法制观念太淡薄，素质太差。
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问题是，如此大动干戈征来的土地，几年以后，还大部分闲着。2002年《南风窗》记者再次造访迈陈镇时，没有在规划的“市场”上看到一个简易摊位，只有“不少新楼房在原来征地上冒出，有的已经完工，有的正在兴建之中”。当年指挥强行征地的镇委书记陈权也对记者承认，现在的这个样子的确不是当初规划的市场，不过他1998年就调走了，也就不好再管这档子事了。(17)
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原来迈陈镇政府在申报征地的时候，镇党政机关连工资都发不出，根本无力建设菜果市场。当时决定的开发办法是：由镇政府招商引资，等地皮卖出和市场盈利后，政府与开发商三七分成。当时决定的征地补偿是每亩4万元，而征得的土地按分类定价，一类地（临街）每1米（纵深15米）2.2万元，二类地1.8万元，三类地1.6万元，平均售价每亩88万元。
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从“盈亏平衡”分析，征地90亩的总补偿额为360万元，因此镇政府和开发商卖地4亩，就可得392万元；卖地8亩，征地补偿作为“投资”就收倍利！（镇政府分三成就是100万元）。就是说，哪怕全部征地闲置掉90％，镇政府和开发商也已经得到数百万元的毛利，不是什么不合算的事情。况且，闲置土地还可以是土地储备，将来还可以再卖。
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这里的要害不是人们的盈利动机或“贪婪”，因为普通商人的盈利动机在市场上要受到其他人盈利动机的制约。“拿地”开发商不但要受土地出让方利益的限制，也要受其他开发商的竞价压力。但在现行征地制度下，政府强制“拿地”给付的补偿可以大大低于农地转用的机会成本。政府“拿地”的代价越低，可以占而不用的土地面积就越大。这解释了商业化用途的土地征用为什么普遍乱占、多占以及经常占而不用。何况政府的征地支出是公币，在公共财政缺乏必要监督的情况下，征地的浪费甚至不顾政府自己的征地成本是否回收。许多人赞美现行征地制度可以保证以“低成本土地”来支持我国的工业化和城市化。他们没有看到，“低成本土地”不但刺激了土地的大量浪费，而且刺激了巨量资本的错误配置。
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产权与制度变迁：中国改革的经验研究（增订本） 四、重新界定转让权的实践
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从所有权的角度看问题，征地就是要把集体土地所有权变更为国家所有权。因此，当征地行为发生的时候，“集体”、而不是承包农户就立刻成为合法的一方当事人。如前所述，农村集体在征地过程中的权利地位并没有得到清楚的法律界定，而在含糊的权利空间当中，集体组织也在利用自己的优势参与对农地转用租金的争夺。我们在征地实例的调查中，看到集体参与压低、截流征地补偿款、甚至直接占用土地的不少记录。在这个方面，集体与前述正规政府的行为逻辑并没有什么不同。我们还看到另外一些案例，一些集体在现行法律的边缘上饶开了征地，以入股、租赁等多种形式直接向非农建设土地的最终需求者供地。
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（一）南海模式(18)
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1992年以后，南海地方政府利用大量本地和外地资金投资设厂的机会，认可集体经济组织在不改变土地所有权性质的前提下，统一规划集体土地，以土地或厂房向企业出租的方式，打破了国家征地垄断农地非农化的格局。到2002年，南海全市工业用地共15万亩，其中没有经过征地改变集体所有制的土地7.3万亩，几乎占了一半。在南海模式下，农民通过土地入股的形式，分享土地市值的飙升。
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南海模式最开始是由少数村庄在实践中摸索出来的。我们来看罗村镇下柏村的做法。1993年该村规划农业保护区1300亩，商住区60亩，工业区1700亩。其中工业区的开发在起步的时候，就是靠招商引资，向投资方租出土地，然后滚动开发，搞电、水、批文、三通一平。土地租期一般50年，租金按每年2％、3％、5％递增。到2002年已经有60多家公司进来，每年土地租金收入600万以上。农业土地也租赁经营，比如200亩菜地由一个澳门老板承租，每亩年租金300—500元；农业公司每年承租鱼塘交20多万元，菜田交10多万元，共40多万元。至于商住区60亩，批给村民建房，每平方米面积200元，还加每间1万元的水电配套费，收了100多万元。
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下柏村对外出租的土地，就是原先已由本村农户承包经营的土地。因此，这里发生了农户承包权转为股权的变化。他们的具体做法是，村把全部集体财产和土地折成股份，配股给行政村或村民小组的全体农户；配股时以社区户口为准则，同时根据不同成员的情况设置基本股、承包权股和劳动贡献股，以计算不同的配股档次。村股份公司出租土地的收益，按股份向全体股东分红，其中集体股权的收益继续投入土地开发经营，农户股的分红分到农民家庭。
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村股份公司通过出租土地积累了一定经济能力后，也开始盖厂房出租，以提高土地的附加值。例如平南村1989年引进一家台商，自筹200多万资金，盖了一幢240平方米的厂房租给该企业使用。而后该村又通过分别引进台商、港商和国内民营企业，形成一个包括32家台资企业、2家港资企业和230多家个体企业的工业区，村股份组织获得稳定的土地收入。
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南海市政府总结并推动了村庄级的土地制度创新，把土地股份制规范为以下两条：（1）进行“三区”规划，把土地按功能划为农田保护区、经济发展区和商住区，以保护农田和实施城镇规划；（2）将集体财产、土地和农民的土地承包权折价入股，在股权设置、股红分配和股权管理上制定出章程，用以约束村股份组织的经营活动。同时，南海还宣布土地股权的分配是终身的，并可继承。
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根据国务院发展研究中心研究小组的调查，南海土地股份制的效果是明显的。第一，以集体土地启动工业化，降低了工业化的门槛。对一个初始创办的企业来讲，如果通过征地方式取得土地，企业不仅会因手续繁杂而影响开工进度，而且还要支付高昂的土地交易金和出让金。在南海市，一亩农地要转为非农建设用地出让，牵涉到的费用有：耕地占用税4000元；征地管理费1500～1800元；垦复基金1万元；农业保险基金6000元；农田水利建设费1333元；土地出让金，工业用地为1～2.5万元；商业用地12.5万元；住宅用地以前为8～10万元。由于土地市值的上升，南海按征地办法测算的企业用地价格，工业用地一般每亩15万元，高的40万元；商业用地一般每亩40万元，高的150万元。南海市通过租地的方式，使企业创办的费用大大降低。企业租用农地每亩每月为500元，路边地价相对高于这个数，而偏远地段、山冈荒地价格会偏低。正是这种灵活的土地使用方式，促使大量企业在南海落户、生根，形成珠江三角洲地区著名的工业带，走出了一条新型工业化的路子。
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第二，与国家征地不同，集体在上缴了与土地有关的各项税费以后，可以收益土地租值，并由全体农户按股权分享。在南海，工业企业租用集体土地的年租金一般为6000元，而租地合约通常要先交3至5年的租金。这样，集体和农民不仅可以一次性获得地租收益每亩1.8至3万元，而且还可以不断分享土地租金的日后上涨。
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第三，将农民的土地承包权变成永久享有的股份分红权，既保留了家庭承包制的合理内核，又将农民的土地收益权延伸到了土地非农化过程。
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根据对桂城区、平洲区、里水镇、大沥区、黄岐区部分村社的调查统计，1994—2000年间农民人均股红分配从1016元增加到1951元，多数地区农民的股红收益占农民年人均纯收入的1／4—1／3，甚至1／2。但是南海市农业局在更大范围的调查却表明，1997－2000年间全市农村股份经济社每股分配金额仅从310.8元增加到314元，股份集团公司的每股分红金额也不过从97.74元增加到99元。问题在于，许多土地股份组织并没有给村民实际分红。例如，以村委会为单位组建的191个集团公司中，期间有分红的只占17.8％；以村民小组为单位组建的1678个股份合作社，有分红的占52％。
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南海模式踩到了现行土地法律的边缘。如我们在第二部分的法律调查中看到的那样，现行法律在坚持“农地转用须经征用为国有”的基本原则下，留有若干例外和不明的空间。主要是，农民自用于（1）办企业，（2）“与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业”，或者（3）因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的，可以保持非农用地的集体所有权。
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问题是，南海的模式显然不符合上述（1），因为他们不是自办企业；也不符合（3），因为不可能有那么多的土地是破产集体企业的“遗产”。那么是不是符合（2）呢？麻烦就在这里，因为南海模式并不是以土地使用权直接入股工商业企业，而是组成土地合股组织，然后向独立的工商业企业出租场地或厂房。至于是不是“联营”，那是一个没有清楚界定的经济组织方式。如果联营是指组成一个共同体，那么南海的农民土地股份并没有与工商业企业成为一个联营体；如果指“合作”，那么场地或厂房的租赁倒不失为一种市场里的“合作”。不过无论如何，农民土地股份组织向工商业企业出租土地，直接与“农民集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”的法条相抵触。
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所以实际中的操作，要么先以农民集体“自办”或与他方合办企业申报，然后再与外来投资方签租赁合约；要么干脆“无证用地”。无论哪种操作，集体非农建设用地的流转权都不能得到法律的保护。一旦与承租方发生纠纷，法院的判决结果只能是将土地使用权还给集体，土地租金返还交租者；同时一般还要求集体向承租方返还建筑物的投资。
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南海实践的重要意义在于正式提出了“集体非农建设用地的转让权”，或者集体非农建设用地合法进入土地市场的问题。2003年，广东省人民政府根据中共中央国务院关于农村工作文件的精神，发布《试行农村集体建设用地使用权流转的通知》。这份地方政府的行政法规指出，“农村集体建设用地使用权可以按照本通知的规定流转。以出让、转让、出租和抵押等形式流转农村集体建设用地使用权应当遵循自愿、公开、公平、等价有偿和用途管制等原则”；凡依法经批准使用或取得的、合乎规划的、办理土地登记、领取土地权属证和界址清楚、没有权属纠纷的集体土地，“可以出让、转让、出租和抵押，并享有与城镇国有土地使用权同等的权益”。(19)这为全国修改现行土地管理法规，提供了地方性的经验基础。
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