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在过大与过小的行政权力之间找到平衡点
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强势行政部门的优点是，给予政治领导人迅速采取行动的灵活度，以推行重大改革和投资。这一优点在战争或危机时期尤其突出：必须做出快速决策，军事等方面的行动还必须保密。
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然而，过分强势的行政部门也有缺陷：政治领导人可能滥用权力，以压制威胁自身权力的创新；可能谋取私利，而非开展有效改革；长期看，他们可能会为了永续执政而无所不用其极。或者说，过分强势的行政部门可能滑向专制，滋生腐败，遏制创新，损害一国的经济繁荣。
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在促进创新与增长方面有一个最优的竞争水平，同理，行政权力的大小也存在一个最优水平。权力过小可能损害政府推动改革的能力，权力过大可能导致“非自由民主制度”或专制统治。权力过大与过小之间的最佳妥协取决于诸多考虑，一方面涉及改革的重要性，另一方面关系到财产征收的风险和成本等。在战争、危机或迫切需要改革的时期，赋予执政者更大的权力是可取的。但在正常时期，限制其权力或许是更好的选择。[15]
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如果没有对行政权力的制约，在位企业可能用租金阻碍新的创新企业进入，并为此向政治领导人展开游说。政府官员的权力越不受限制，企业试图影响乃至贿赂他们的愿望就越强烈。
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宪法如何限制行政权力？
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宪法如何通过政府内部的决策规则限制行政部门的权力？
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一种方式是为制定法律设置投票规则。宪法可以规定，普通的法律采取简单多数规则，要求超过一半的票数，但在某些情况下要求更低或更高的票数，以增强或削弱执政者的权力。例如，如果任何法律的制定都要求在议会获得远超过50%的超级多数票，则改革道路将在事实上被封锁。在法国，宪法的修订需要适用绝对多数规则：达到国会议员和参议员总数的3 /5。这一规则旨在有意识地增加政府修订宪法的难度，超出普通法律适用的情形。我们希望让政府有能力推动改革，同时防止其滑向专制主义，例如，避免执政者借助议会中对其效忠的简单多数群体来修改宪法，以无限期延长执政。
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立法投票中的“现状规则”（Status quo rules）也能对行政部门的权力产生影响。在法兰西第四共和国时期，当国会无法就预算达成协议时，将自动重复执行上一年的预算。而在第五共和国时期，这些现状规则有了重大修改：如果国会未能通过预算，则由行政部门决定预算方案。这一宪法修订显然增强了行政部门的权力，它带来的积极影响是，推动了因第四共和国接连发生宪法危机而受阻的法国工业现代化。消极影响是加剧了某些腐败行为，例如20世纪70年代早期的土地担保丑闻（Garantie Foncière Scandal），当时有某些靠近政府核心领导层的人士，通过参与巴黎核心区两个大型社区的翻修和现代化改造而大发横财。
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我们再看看制约行政权力的另外三种方式。第一种是法律草案修订的参与权。在美国，当某个政党掌控众议院时，它可以通过所谓“封闭规则”（closed rules）决定立法议程，不允许再做修订，并限制辩论时间。当众议院多数党与总统同属一个党派时，就可以借助这个特殊规则来显著削弱国会发挥的制衡能力。
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选举制度的类型是另一种制约行政权力的方式。“多数选举制度”让赢得议会选举的政党能获得舒适的多数党地位，它得到的议员席位占比将远远超过全国范围内得到的选票占比。相反，“比例选举制度”根据各党派得票数量按比例分配议员席位，可以给少数党更多的议席。严格实行比例代表的制度会让执政者变得更为脆弱，可能迫使其组成出人意料的执政联盟，例如以色列和意大利的情形。
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最后，政治领导人的任期长短和届数限制可以成为制约或增强执政者权力的终极手段。政治领导人在任时间越长，其实施改革的灵活度越大。但与此同时，在位企业越容易通过游说阻碍新的创新企业的进入。
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由此自然引发的一个问题是，为什么在现实世界中，各国宪法会向强化或弱化行政权力的趋势演化。我们将在本章的最后一节探讨此问题，分析民间社会对政府制度变革的作用。接下来，我们先介绍司法部门在对行政权力的宪法制衡中扮演的角色。
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创造性破坏的力量 4.司法部门的角色与局限性
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作为制衡力量的司法部门
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自孟德斯鸠以来，自由主义思想家就坚持必须建立独立的司法机构以制衡行政部门的权力。哈耶克认为，法官发挥的权力制衡作用必须首先以司法独立为基础。[16]法官有两种基本职责：第一，对法律做出解释，并将其适用于具体的实际案例，行政部门则负责强制执行；第二，只有法官拥有合宪审查权，或者说宪法的解释权，以确认法律符合宪法规定，并否决不合宪的法律。
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创新经济的有效运行离不开这两座基石。司法独立是私人财产权利保护的必要条件之一，它可以制约行政当局剥夺创新租金、打击创新激励。另外，司法独立还保证了纠纷的公正裁决，尤其是在当事方享受政治优待的时候。合宪审查则对政府官员形成了限制，以防止他们通过法律法规为自身利益而非公共利益服务，包括意图保护在位企业、排斥新的创新企业进入的法律。
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我们可以对不同国家的体制加以比较，以测算司法部门的独立程度，以及有多大授权做合宪审查。[17]司法部门的独立性可以综合三个指标来测算，前两个是国家最高司法机构（如最高法院或宪法法院）的法官的任期长短，以及行政法官的任期长短，例如有终身任期的法官更不容易受政治和经济压力的胁迫；第三个指标是过去的判例在法院判决时的影响权重，因为当判例能发挥影响时，法院就成为法律的一个来源，而不仅是解释者。另外，为反映司法部门在解释宪法方面有多大的终极权威，我们综合了两个指标：法律规范是否存在等级层次，以及能否挑战法律的合宪性。
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法国为此提供了一个真实历史案例。1974年10月29日，宪法委员会的管辖规则得到改革，扩大了挑战法律合宪性的权利。该委员会于1958年建立时，只有共和国总统、政府总理、国民议会议长或参议院议长才能发起合宪审查行动。也就是说，政治上的反对派不可能对新法律的合宪性发起挑战程序。在1974年改革后，包含60名参议员或60名国会议员的任何团体将有权启动宪法委员会的审查，从而在事实上赋予了反对派对新法律合宪性的挑战权。这一改革使宪法委员会成为真正的权力制衡力量。
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通过对71个国家的国际比较，拉斐尔·拉波塔等人发现，司法独立性最稳固的国家对产权保护做得更好，设立新公司的行政程序更简便。[18]
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对司法不公的制约
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在现实世界中，法院判决会受到多种偏向的影响，这与司法部门发挥制衡作用的观点有冲突。首先存在政治上的偏袒，例如有研究表明，美国的民主党人法官做出的判决不如共和党人法官严厉。在其他条件相同时，政党属性可以解释判决严厉性差异的38%。[19]
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其次是媒体带来的偏向，例如，阿诺德·菲利普（Arnaud Philippe）与奥雷利·乌斯（Aurélie Ouss）近期利用法国数据开展的研究分析了同期新闻报道会在多大程度上影响刑事法庭的判决，该法庭是由少数职业法官加上从居民中随机挑选的多数陪审员共同组成。[20]研究者对比了两类判决：一类是在媒体集中报道犯罪事件（与受审的案件无关）之后很快做出的判决，另一类是在犯罪事件报道较少的时期之后做出的判决。结果发现，在审判的前一天增加对犯罪事件的报道，会使陪审团判决的刑期加长，而且只有这一天的媒体报道会产生显著影响。相反，在媒体发出有关司法错误的报道之后，判决会变得更为宽大。但有意思的是，研究者指出媒体报道对职业法官在刑事案件中的判决并没有影响。
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