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该判决促使布雷耶发布了大法官生涯中第一份言词激烈的异议意见书。[142]“我认为，这项被认定无效的法律完全符合最高法院半世纪以来对国会贸易权力范围的界定。”他写道。他说，法院多数方意见书将严重威胁到其他许多成文法的效力。“在国会已经通过的法律中，许多一般法律（在美国法典中有超过100节）与部分刑事法律（至少25节），使用了‘影响贸易’这样的字眼去界定它们的范围，”布雷耶继续写道，“最高法院的判决将影响该法律领域的法律确定性，除非本案得到合理处理。”联邦主义者协会及其盟友当年撒下的种子，终于结出果实了。这一结果当然是他们乐见的。
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与其他大法官一样，布雷耶知道威廉·布伦南曾向法官助理提出过的一个著名问题。在最高法院，什么法律最重要？助理们面面相觑。言论自由？……平等保护？……三权分立？……大法官摆摆手，说道：“5票！5票法则！有了5票，你就可以在这个地方为所欲为！”布雷耶曾在自由派全盛时期做过最高法院的法官助理，他提到布伦南说这句话的时代时，说：“他那时说这些话当然很轻松。他动辄就能弄到7票。”但是，现在的斯蒂芬·布雷耶大法官所服务的是一个截然不同的最高法院了。在洛佩兹案之后的那个夏天，一位朋友称赞了他在该案中撰写的异议意见书。布雷耶苦笑着伸出4根手指：“4票，”他说，“才4票啊。”
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九人：美国最高法院风云 第7章 福音派反击战
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1990年代，在最高法院内高举保守主义旗帜，积极发动反攻的，并不止联邦主义者协会一家社团。法学教授和法学院学生固然可以提出新理论，撰写学术文章或报纸社论，但任何运动都需要尖刀班——需要有律师把案子送进最高法院，并在庭上据理力争。其实，法律界的情形与政界差不了多少，最能征善战，也最为狂热的政治力量，正是保守派的盟军：基督教福音派。
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福音派向来是美国最苦大仇深的一帮人，在最高法院的斗志也最为昂扬。当保守派学者成功改写宪法“贸易条款”的适用范围时，福音派的活动空间却被最高法院一系列判决不断压缩。在堕胎门诊、学校董事会、高中橄榄球赛场，福音派力量都遭遇挫折。福音派社会活动家们认识到：一直以来，最高法院正不断剥夺他们的利益。几代大法官都或多或少地致力于推动宪法向世俗化方向演变。
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宗教一旦进入公共领域，我们就会发现，宪法起草者当年的思路存在潜在矛盾。宪法第一修正案指出：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由。”但是，建国一个多世纪以来，各级法院一直对宗教活动进入公共领域持容忍态度——学校里可以进行祈祷或者诵读《圣经》，可以经常向上帝祷告，“十诫”内容也可以被刻在政府建筑物上（或印在货币上）。那时，这种类型的“信教自由”并没有被视为“确立国教”。事实上，政府也需要公民们这种虔诚之心与爱国精神。[143]
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直到1930年代末，全国的公立学校仍坚持在开学典礼上，让学生们对国旗致敬并宣誓效忠。许多耶和华见证人[144]信徒反对这一做法，认为它违反了“除我以外，你不可有别的神”这一训诫。当时，“二战”临近，爱国主义热情普遍高涨，见证人信徒的提议当然无法得到积极回应。他们的孩子被迫离开学校，住处也经常被抗议者包围，只好向最高法院寻求保护。但是，在1940年的迈纳斯维尼校区诉戈比蒂斯案（Minersville School District v. Gobitis）中，他们输了官司。最高法院多数方意见书认定，学校有权要求学生参加以“保证对民主传统理念的有效忠诚”为目的的各种仪式。[145]
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判决作出几个月后，最高法院乃至整个国家，都目睹了社会上忠诚沦丧，宗教迫害肆虐的情形。[146]法西斯主义在欧洲导致的灾难性后果，也提醒包括所有大法官在内的美国人民，言论自由与信仰上帝有多么重要。就这样，纳粹统治作为反面样本，反而影响了美国宪政的发展。变化来得非常快。仅仅在戈比蒂斯案判决3年后，1943年，耶和华见证人再次就相似案件向最高法院提起上诉时，他们胜诉了，本案也是最高法院历史上推翻前例最快的一次。
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罗伯特·H.杰克逊大法官在这起名为西弗吉尼亚州教育委员会诉巴内特案（West Virginia Board of Education v. Barnette）的案件中撰写的多数方意见书，被称为最高法院历史上最富文采的华章之一，判决确立的若干原则，后来也被奉为美国精神的一部分。“如果积极主动参加爱国仪式的行为，被外力强迫、照本宣科或刻意逢迎所取代，相信爱国主义绝对无法弘扬。”他写道，接下来，他写下那句最为著名的判词：“如果在我们宪法的星空上有一颗不变的星星，那就是，无论是在政治、民族、宗教，还是其他舆论问题上，任何官员，不论其职位高低，都无权决定什么是正确的，也无权用言词或行动来强迫公民表达他们的信仰。如果有什么情形允许这一例外，那么，我们现在决不允许它们发生！”
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然而，这次判决后，最高法院并没有停止对公共场所宗教活动的不断施压。下一起标志性案件发生在1962年，最高法院禁止在公立学校祈祷，并规定儿童有权拒绝参加祈祷。在恩格尔诉瓦伊塔尔案（Engle v. Vitale）中，胡果·布莱克大法官所持理由，与杰克逊在禁止强制向国旗致敬一案中的立场相通。“审查一项政府行为或法律是否违反‘禁止确立国教条款’，并不仰赖政府是否直接强迫人民信仰某种宗教或教派，只要政府以其权势、威望和财力支持了某一宗教或教派，就对其他宗教组织形成了间接强制力，并使它们在宗教事务中处于劣势地位。从这一意义上讲，政府的这一行为违反了政府应在宗教事务中保持中立的宪法原则和‘禁止确立国教条款’。”他写道。一年后，大法官们又禁止了公立学校规定诵读《圣经》的行为。
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这些判决很快激起轩然大波。课前祈祷与诵读《圣经》的传统在公立教育机构内已延续数代，法院终止这类宗教仪式后，接着便出现了1960年代末混乱的状况。尽管成因存在争议，但相当多的基督徒认为，正是因为将宗教剥离教育领域，才导致这类放荡与失序行为发生。这一时期，通过比利·格雷厄姆牧师的间接努力，以及帕特·罗伯逊牧师的直接推动，宗教问题逐渐被列入保守派政治议程。在1980年总统大选中，杰里·福尔威尔牧师组建了一个名为道德多数派的组织，致力于对抗民主党总统与自由派参议员。比尔·克林顿当选总统后，福音派运动成为保守派反对力量的核心。他们的政治日程上有两大支柱：一个是反对堕胎合法化，另一个就是在公共领域实现宗教回归，尤其是恢复学校的祈祷活动。
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1990年代中期，凯西案之后，最高法院对堕胎的态度已趋于定型，再想把反堕胎议程推上前台已不大可能。但是宗教问题仍属开放领域。奇怪的是，尽管福音派力量在政坛摇旗呐喊，在法律界却仍缺乏领军人物。美国各类社会运动的常用策略，就是在最高法院安插代言人，如瑟古德·马歇尔或者露丝·巴德·金斯伯格，[147]此刻，福音派也正想寻找这样的人。说来也怪，他们的救星，居然是个来自布鲁克林的犹太小子，杰伊·塞库洛。
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塞库洛的母亲与露丝·巴德·金斯伯格同期进入高中，但杰伊与这位新任大法官在各方面都截然不同。他于1956年6月10日出生在一个温和的犹太人家庭，犹如这个国家许多移民家庭的发展模式——从城市到市郊再到阳光地带（Sun Belt），他的发展轨迹，也是从布鲁克林、长岛到亚特兰大。在学校时，塞库洛表现平平，但主要原因是他天性慵懒，而非智力因素，他原计划读个两年制大专就去找工作。但在攻读大专期间，又重燃了继续深造的愿望。由于懒得另寻他处，塞库洛选了一个就近的学校，亚特兰大浸会学院。塞库洛很怕父母指责自己的选择，但他的父亲却鼓励他说：“大胆去吧。去接受好的教育。”[148]
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塞库洛有位外号“耶稣奇想”的朋友，怂恿他去读《以赛亚书》，他便跑去参加了一个查经班。塞库洛知道，犹太人都相信弥赛亚终将到来——但从没有出现过。阅读关于弥赛亚的文章后，他更加确信弥赛亚就是耶稣救世主。塞库洛仍以犹太人自居，却相信耶稣是救世主。这时，塞库洛了解到有一个叫作犹太人归主协会（Jews for Jesus）的组织，他们与自己有共同的信仰。1976年2月，塞库洛在一家犹太人归主协会的教会宣布，他将终身为耶稣基督服务。
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当然，除了信教，他也得讨生活。在佐治亚州默瑟大学法学院读完法律后，塞库洛先是在国内税务署工作，接着与朋友合开了一家律师事务所。该所主要提供合法避税服务，在他俩精心打理下，生意日渐兴旺。正如塞库洛以后在演讲中所提到的，当客户第一次付给他2.5万美元或更多时，他才26岁。“我的家庭和事业都蒸蒸日上，”他说，“在开始法律执业后，第二年，我又开始经营一家资产总值为2 000万美元的房地产开发公司。”塞库洛故意漏掉接下来发生的事。他的生意很快遇到挫折。律所不得不宣布破产。他人生的新篇章亟待掀开。
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幸运的是，就在一年前，塞库洛刚刚当选为全国犹太人归主协会的首席法律顾问，该组织正好有一个案子被送入最高法院。塞库洛决定亲自上阵，抖擞精神，向美国宪法发起挑战。
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犹太人归主协会坚信，它的成员应参与传福音事务，找到更多皈依者。他们采取的最著名（也是最臭名昭著）的形式，就是在机场之类的公共场所散发传单、传播教义、诱人改宗。许多旅客不堪其扰，纷纷投诉，为此，洛杉矶国际机场理事会出台规定，禁止任何“第一修正案激进分子”在机场活动。1984年7月6日，根据上述规定，机场警方驱逐了正在那里发表宗教演说的犹太人归主协会福音事务主管，艾伦·霍华德·斯奈德。在塞库洛介入这一事件之前，他在加州的同事正打算针对机场这项规定提起诉讼。
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这起案件涉及的原始理论问题非常简单。诱人改宗是犹太人归主协会信徒的一种宗教活动。用一条概括性规定禁止他们的活动，违反了宪法第一修正案关于“信教自由”的规定。这也是这类诉讼被频频提起的原因。宗教表达向来是靠“信教自由条款”保障的。
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但是，塞库洛并不打算利用这一看似最佳的宪法武器。的确，涉及宗教自由的官司多数要靠宪法“信教自由条款”来打，但这一次，他却打算另辟蹊径。因为宪法第一修正案在“信教自由条款”之后，申明国会不得立法“剥夺言论自由”。（在“二战”后的一系列判决中，最高法院均宣称第一修正案的约束范围不仅包括国会，还涵盖了各州和地方。）塞库洛认为，驱逐犹太人归主协会信徒的行为是一个言论自由官司，与宗教无涉。机场的所作所为是对言论自由的干涉——无论演讲内容是宗教性的还是政治性的，都建立在言论自由基础之上。塞库洛之所以做此考虑，主要原因在于：最高法院更乐于对争议性言论提供广泛保护，而不是惹是生非的宗教活动。塞库洛搜集了大量案例，都是最高法院为各类令人不悦的表达提供保护的判决，如散布色情资料、挥动罢工标语等。在一起著名案件中，一名示威者居然穿着印有“我操征兵制度”（Fuck the Draft）的夹克站在洛杉矶市政厅门口。塞库洛很纳闷，连这样的行为都被允许，那凭什么不许我们文明地分发一些小册子？
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大法官们也是这么想的。关于1987年3月3日的那次言词辩论，塞库洛后来在演说中是这么回忆的：“我走进法庭，想着耶稣将如何在圣殿里掀翻兑钱商的桌子。耶稣本人也是位社会活动家，从来坚持那些他认为正确的事物。我从这个榜样身上汲取了无穷力量。”不过，在大法官们面前，塞库洛只字不提宗教问题。他说，这个案子仅关乎言论自由。塞库洛清楚地估计到，自己的对手必定会为禁止在机场分发宗教性小册子预备无数条理由，自己必须避其锋芒，直攻要点。他果然成功了。瑟古德·马歇尔大法官，那时正病着，性情古怪，通常在法庭上一言不发，此刻突然大声质问：“我可以问你一个问题吗？这些人做错了什么？”
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“他们什么也没做错。”对方律师说。
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“那么，你们凭什么禁止人家做没错的事？”
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马歇尔问到了点子上。对机场方面来说，这个案子只是对那些不受欢迎团体的审查——宪法第一修正案中的“言论自由条款”也没说不能禁止它们。最高法院在这起名为洛杉矶机场理事会委员诉犹太人归主协会案（Board of Airport Commissioners of the City of Los Angeles v. Jews for Jesus, Inc.）的案件中达成了一致意见，奥康纳撰写的法院判决书宣布机场条例因违反宪法第一修正案而无效。
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