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九人：美国最高法院风云 第13章 最终输家
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12月10日，星期天，布什诉戈尔案的法律意见书在上午公布时，各大电视台的摄像机已在最高法院门前步道占好位置。最近，最高法院连续爆出太多新闻，速度之快令新闻媒体措手不及。由于法院附近遍布记者，法警不得不建议大法官们拉下窗帘，因为摄影记者手上有种高性能镜头，能远程拍下他们手头文件的内容。
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法院大楼内，法官助理早已分为两大阵营，每一方都这么看待对方：他们正竭力窃取大选。大家彼此间的关系比年初，甚至本周早些时候更差——情况正变得越来越糟糕。
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对斯蒂芬·布雷耶而言，他此刻仍处于“超我”状态。的确，事情现在看起来有点糟糕，但是逻辑——他的逻辑——终究会取胜。无论面对什么案子，他从不放弃希望。确实，最高法院多数人批准发布了紧急禁制令——这就意味着，在法律的标准下，他们“很可能”在本案中作出有利于布什的判决。但这并没有解决争议，至少对布雷耶而言。他对理性的力量有种近乎救世主式的信仰，对自己让同僚们领会某种事物的能力也从未失望过——或者说，是自己说服别人接受某种观点的能力。
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此外，布雷耶在布什诉戈尔案中所持立场，其实与保守派相差不远。作为一名前法学教授，布雷耶当然精于法理，擅长修辞，但他同时也是一名老练的政客。作为老练政客的布雷耶并不喜欢佛州最高法院的做法。在他看来，塔拉哈西那群大法官看起来太像是在拉偏架，用力过猛地帮戈尔取胜。布雷耶认为，既然他们没能成功确立一个重新计票标准，那么其动机就更加值得质疑。布雷耶并不在乎这件事到底是一个正当程序问题，还是一个平等保护问题，或者属于任何其他法律问题。关键在于，佛州大法官的所作所为经不起直觉测试，这才是他真正在意的。
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但是布雷耶有一个简单的解决方案：把案件发回佛州最高法院重审，让那些大法官制定一条适用于全州的明确计票标准，然后开始重新计票。他热衷于折中做法，而且认为这是个好办法。
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于是，布雷耶在星期天交给法官助理一项侦察任务，看看多数方的大法官是否有转换立场的可能。严格意义上讲，可能转换立场的人只有两个。于公于私，伦奎斯特、斯卡利亚和托马斯都已清楚表明了立场。他们对佛州大法官的做法都非常恼火，而且都想让大选尽快结束。看不出他们有任何改变意见的可能。
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布雷耶在意的是奥康纳和肯尼迪。可惜的是，对奥康纳司法立场的判断，布雷耶这次又犯了和以前一样的错误。尽管奥康纳一直站在中间温和派立场上，但这并不意味着她总是拿不定主意。在布什诉戈尔案上，她这次可是拿定了主意——而且坚定不移。她认为布什就是应该赢，无论是这场官司，还是大选本身。如果一定要问奥康纳在偏远的西部大牧场学会了什么，那就是自强自立。一个人无权因为自己的错误而怪罪于任何人和政府。她深信佛州这场争议之所以产生，就是因为一些人没弄清正确的投票方法而投错了票。苦苦思考那些模糊选票的确切含义，绝不是选举官员应做的工作，当然也不是法院该干的事情。如果这些选民不愿为学习如何正确投票费心思，州政府也没必要弄清楚这些倒霉鬼们到底想选谁。至于佛州最高法院，奥康纳把那里的大法官完全看作一帮民主党政客。
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奥康纳没有注意到的是，佛州法律明确要求计票者必须审慎判断投票者的意图，并授权佛州法院负责一些程序性工作。（佛州法院曾要求一个县在计票时算入那些用钢笔填写的选票，而按照选举要求，选票一般要用2号铅笔填写。）她也没有考虑到，许多选票之所以不完整，完全是因为投票机器出了问题，而不是投票者的脑袋少根弦儿。奥康纳已经完全失去了耐心。某种程度上讲，这也是她对自己感知到的公众情绪作出的反应。在她看来，美国人民与她一样，都已经受够了这场闹剧，希望这一切能早点结束。（事实上，民意调查结果显示，赞成停止重新计票的只占微弱多数，相当多的人支持佛州全面重新计票。）无论如何，布雷耶的游说工作还是失败了。奥康纳决定投票推翻佛州的判决。苏特随后也前所未有地对奥康纳表达了个人请求，希望她能改变主意，他的规劝也未能奏效。[206]
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到了星期天，一些自由派助理揣摩奥康纳可能会回避此案。正如戴维·马戈利克起初报道的那样，金斯伯格的一名助理从他在《华尔街日报》工作的哥们儿那里听说，该报星期一的版面将报道奥康纳大选之夜在斯托塞尔家那场派对上的失态表现。自由派助理们猜测，奥康纳或许会主动提出从本案中回避的请求，因为她已明确表示希望布什获胜。但是，助理们再次看错了奥康纳，也错误解读了法律。奥康纳在派对上的言论尽管罕见，但并不能由此判断她会在本案中存有偏见，无论如何，她不可能会放弃如此重要的案子。
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或许，肯尼迪就是另外一回事了。这个开庭期对他可并不轻松。就在大选前几周，他刚刚撰写了法律服务机构诉维拉兹克兹案（Legal Services Corp. v. Velazquez）的法院判决书，他在该案中加入了4位自由派大法官——斯蒂文斯、苏特、金斯伯格和布雷耶一方，推翻了一部旨在阻止法律服务机构[207]的律师挑战社会福利法合宪性的法律。（国会通过这部法律的目的是防止政府资助的律师参与自由主义政治活动。）在判决书初稿中，肯尼迪违背其他同僚意愿，用华丽文风阐述了宪法第一修正案与律师职业的重要性，而其他人则希望他的语言风格能尽量平实舒缓，少一些无意义的修辞。肯尼迪颇不情愿地照办了。现在，4位自由派大法官仍然需要肯尼迪那一票，但这次涉及的事情可要大得多。
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对大法官们来说，12月10日这个星期天，一切显得格外平静。几名法官助理早早来到法院，等着领取法律意见书，这些文件之前已被分别送至大法官们家中。在星期一上午11点的会议之前，大法官们不会再聚集在一起，那将是他们最后一次听取双方律师就大选案发表意见。
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距离首次言词辩论仅仅10天，但12月11日这一天的法庭气氛却与上次迥然不同。12月1日那天其乐融融，而11日的气氛则怒气冲冲。（拜伦·怀特没有出席第二次开庭。几周后，他关闭了自己在华盛顿的办公室，搬回科罗拉多州。他于2002年去世，享年84岁。）在棕榈滩案的审理过程中，最高法院看起来还像是抛开政治因素，只围绕佛州选战就事论事。但是，阻止重新计票的行为使人们觉得大法官们完全陷入了党派偏见，最高法院本应有的公允正直，现在统统看不到了。
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西奥多·奥尔森已经在紧急禁制令问题上取得了胜利，此刻，他正打算乘胜追击。如果能够在言词辩论阶段排除万难，他将为自己的客户赢得这场官司（并赢得大选）。令他奇怪的是，肯尼迪一开始就问了一句：“你能不能先从联邦司法管辖权开始？这个案子的联邦问题在哪里？”这正是戈尔的律师们一直强调的问题——选举完全是一州的州内事务，不应该拿到最高法院审理。奥尔森平静地答道，佛州最高法院违反了宪法第二条，该条要求由州议会而不是州法院来制定总统选举的规则。但是肯尼迪用戈尔一方的主张反驳道：“州立法机关游离于本州宪法之外，也不能使用自己的法院……这似乎符合我们政府的共和主义理论。”
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莫非肯尼迪临阵倒戈了？当然不是，因为不久之后，他的观点就明显倾向于布什一方了，他说：“我想，你的观点是程序已被引导到违反宪法‘平等保护条款’的地步，因为该程序毫无标准可言。”奥尔森当然同意他的说法。
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布雷耶认为，肯尼迪的提问完全是在设法引诱自己投他们一票。如果问题是佛州最高法院没有确立计算漏选票的标准，那他们现在为什么不确立一个？让佛州法院确立一个怎么样？或者让凯瑟琳·哈里斯确立一个？这样重新计票就能重新开始了，对不对？奥尔森勉强让步说，新标准也许可以解决问题。苏特也持类似观点。为什么不确立一个新标准，然后重启计票工作呢？
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迈阿密著名律师约瑟夫·克洛克代表哈里斯出庭辩论，由于压力太大，他频频失礼，大出洋相。[208]在回答斯蒂文斯的提问时，克洛克称他为“布伦南大法官”。（布伦南离开最高法院已有10年，而且已于3年前去世。）不一会儿，克洛克在回答苏特提问时，又把他叫成“布雷耶大法官”。现场听众哄堂大笑，苏特尴尬不已、连声叹息，遂打趣说：“我是苏特大法官。你可别再弄错了。”另一个人当然不甘心被别的大法官抢去风头，他的声音很快从审判席上传过来：“克洛克先生？我是斯卡利亚！”[209]
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第二次言词辩论期间，戈尔阵营的律师已从先前的哈佛教授劳伦斯·却伯换成纽约律师戴维·博伊斯，后者已在佛州最高法院两次胜诉。“真的，我还没有看到佛州最高法院对本院一周之前发回的那起案件作出回应，”奥康纳对博伊斯说，“我认为这很麻烦。”当关于计票标准的争议被提出时，奥康纳并没有觉得大惊小怪，她说：“好吧，为什么标准不是投票人被指示遵循的那一个，是出于仁慈吗？我的意思，不可能再清楚了。我是指，为什么我们不按那个标准行事？”在言词辩论中，奥康纳不加掩饰地迭声怨叹“天哪！我的天哪！”之类，清楚地表明她将如何投票。
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在言词辩论中，博伊斯被各种问题弄得焦头烂额。苏特重申了他对佛州判决未能确立计票标准这一问题的关注（以及不同县按不同规则计票的可能性），但他同时试图寻求一种可以重新启动计票程序的方法。他对博伊斯说：“让我们做一个假设吧，比如，在现阶段，可能存在某种变数，而我们又有责任告诉佛州法院该怎么做。在此假设的基础上，你觉得他们应该如何解决这个问题？”
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博伊斯这下可犯愁了。“哦，我想这很难回答。”听众席上再次传出一阵笑声。其实，这个问题并不难。最高法院完全可以自己定一个标准，或者让佛州法院定一个。
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这时，斯蒂文斯插话了，并提供了一个看似不错的答案。“如果由同一位法官来行使最终结果的审查权，从而达到标准的统一，这样的程序是否合适呢？”在佛州，塔拉哈西市的刘易斯法官正是采取了这种方式，由他本人来亲自处理计票过程中的所有争议。完全由一位法官来行使审查权，自然可以解决标准不一的问题。博伊斯非常聪明，一点就通，迅速接下斯蒂文斯抛下的这根救命稻草，说：“是的，我正想这么说，阁下。”
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奥尔森只有几分钟辩驳时间，他采用了任何一位优秀的言词辩论律师都会用的技巧——继续把听众往他们已经认定的方向上推。他一开始就聚焦于宪法第二条，但他给人的感觉比他本人以为的更关注“平等保护条款”。几位大法官——奥康纳、肯尼迪、苏特和布雷耶——关心的则是在不同县采用不同计票标准的可能性。“毫无疑问，以这一记录为基础，各县之间存在不同的标准，”奥尔森说道，“那样的话，程序将完全沦落成主观的东西，一切都由行政官员的自由裁量权决定，也不再需要什么统一的标准。现在我们面临着比前面说的那些还要糟糕的状况。现在64个县的标准各不相同。我们只是考虑了漏选票，现在锯齿状选票也要被计算在内，但其他类似于锯齿状选票的选票却压根没有被纳入其中。”看得出来，一些大法官确实受到这番话的感染。言词辩论结束后，大法官们还得继续开会。
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这可不是一次常规的会议。由于情况紧急，在言词辩论之前，大法官们之间已经交换了好几份备忘录。因此，当他们再次聚齐时，形势已经变得非常明朗，伦奎斯特、斯卡利亚、托马斯，和（几乎可以确定的）奥康纳将赞成推翻佛州最高法院的判决。斯蒂文斯和金斯伯格赞成维持，苏特和布雷耶还在寻求让重新计票继续进行的途径。肯尼迪之前已经分发了备忘录，明确表示自己这次将拥护保守派的观点，但在会议上，他又表露出见风使舵的迹象，搞得大家都以为他会站在自己这边儿。
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会议之后，星期一下午，斯蒂文斯第一次向肯尼迪提出要求，正式争取他的支持。考虑到肯尼迪会把缺乏明确标准看作重新计票过程中的一个问题，斯蒂文斯还专门起草了一份只有几句话的指令，要求佛州最高法院在接下来的重新计票过程中，尽快确立一个适用于全州的标准。他让手下尽快把这份指令的草稿送到肯尼迪与其他几位大法官那里。除了金斯伯格，他没有收到任何人的回音，金斯伯格说，如果这个办法能够再次让整个最高法院达成共识，她当然会加入。（布什诉戈尔案同样暴露了最高法院落后的技术条件。虽然当时已是2000年，法院内的技术条件仍很原始。出于安全考虑，电子邮件收发范围仅限于院内。而且，全院仅有一台公用电脑供大法官与法官助理上网。因为只有托马斯和布雷耶经常用电脑，其他大法官根本没有考虑过设备上的更新换代事宜。在多数情况下，大法官们都通过信使传递的、由秘书打印好的备忘录相互沟通。）
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尽管哪些人会成为多数方尚不明朗，但伦奎斯特还是像往常一样，提前着手起草法院判决书。在判决书中，他以宪法第二条为依据，推翻了佛州法院试图改变议会选举方案的判决。但是，首席大法官内心也十分清楚，他只有把握拿到4票——他本人、斯卡利亚、托马斯和（几乎可以确定的）奥康纳。
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