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一切将取决于肯尼迪的态度，这也正是他乐见的局面。这么重大的场合，这么重要的决定，正好迎合了肯尼迪膨胀的虚荣心。到星期一下午，在伦奎斯特传阅意见书初稿之后，肯尼迪决定自己也撰写一份意见书。他认为，伦奎斯特仅凭宪法第二条中的模糊条款，就想解决这么重大的争议，风险实在太大。肯尼迪决定另辟蹊径，根据宪法“平等保护条款”来推翻佛州法院的判决。布雷耶一直在为他那罕见的中间派观点辩护，但这其实对他有害无益。不过，肯尼迪认为（奥康纳后来也这么认为），布雷耶和苏特最初对佛州最高法院判决的疑虑，使他们后来反对这一判决的举措显得更加值得尊敬。奥康纳并不想在这个政治色彩如此浓重的案件中加入3位保守派大法官一方。此刻，如果与肯尼迪站在一边，至少与布雷耶和苏特在本案中的立场颇为类似，奥康纳确信自己还是秉持中间派立场比较安全。
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星期一晚上，肯尼迪、奥康纳以及他们的助理开始共同起草一份意见书，意见书基本是在两人近两周围绕两起选举诉讼撰写的大量备忘录的基础上完成的。（斯卡利亚那天还罕见地拜访了他们，鼓励两人的共同成果顺利完成。）他们参照伦奎斯特传阅的意见书初稿上列举的事实，围绕“平等保护条款”重新组织了观点。那晚稍早时候，肯尼迪顺利完成了他的意见书。他的投票立场也随之固定。肯尼迪的助理通知斯蒂文斯的办公室，表示肯尼迪将不会加入他的意见书。既然如此，斯蒂文斯决定按照预定计划，于次日（12月12日）上午飞往佛州。他会在电话里口述，让助理完成自己的异议意见书。
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“平等保护条款”倒是与肯尼迪对最高法院工作的浪漫设想相匹配。该条款是最高法院历史上最具戏剧性与历史意义判决的主要渊源，如1954年的布朗诉教育委员会案与1964年的雷诺兹诉希姆斯案（Reynolds v. Sims），后者确立了选区划分中的“一人一票”原则。肯尼迪自己作出的一个最著名判决也与“平等保护条款”有关，1996年，最高法院在这起名为罗默诉埃文斯案（Romer v. Evans）的判决中宣布科罗拉多州不得禁止州内各市立法保护同性恋行为，他负责撰写由6位大法官组成的多数方意见书。肯尼迪当然算不上自由派，但他从来不惮于将宪法作为保障所有人受到平等对待的引擎。[210][211]
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这就不难解释，为什么肯尼迪宁愿选择“平等保护条款”，也不愿用伦奎斯特那含混晦涩且太富技术性的宪法第二条作为判决依据了。从最宽泛的意义上讲，肯尼迪在布什诉戈尔案中的意见可以说是将“一人一票”原则从如何在大选前合理划分选区的问题，扩展至大选后如何计票的问题。肯尼迪指出：“投票权是……基本权利，这一基本权利的属性之一在于每张选票都有相同的分量，每位投票者都享有同样的尊严。”（肯尼迪很喜欢用尊严这个词。）各县的计票标准各不相同，诸如“酒窝式孔芯”的选票到底该不该计算在内的问题比比皆是；[212]个别县还在重新计票进行到一半时变更了标准。“这一过程没有充分保障每个人都受到平等对待。”肯尼迪写道。
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正如无数评论者后来指出的，肯尼迪的法律分析中存在的主要问题是，从来没有法院，更别说最高法院，把一种统一的宪法性规则套用在计票问题上。包括佛州在内的许多州，都在同一次选举中适用过不同的选举技术。在重新计票可能出现不一致或不规范的问题上，肯尼迪是对的。但他的错误更为重大，因为重新计票的结果至少比之前更准确。最高法院的意见保护和认可的，偏偏是一个不那么公平也不那么准确的计票结果。
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奥康纳也意识到了肯尼迪的“平等保护说”中存在的问题。在言词辩论中，她甚至在对奥尔森的最后几次发问中抛出了上述疑问，后者强调了“每个县都采取不同标准”所造成的困难，奥康纳回应道：“不过，每个县的选票也各不相同，奥尔森先生，这也是我对你的观点不大明白的地方。有的地方用机器，有的地方用扫描仪。选票各式各样，有的地方用蝴蝶选票，这还是我们听说过的，据说有的地方还用了不同种类的穿孔卡片式选票。如果存在这么多种类的选票，你怎么能只用一个标准呢？”
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不过，奥康纳最终还是决定搁置争议。尽管她承认平等保护的说法存在问题，但还是打算在法院判决书上签名。但是，她是按自己的典型风格来做的。她的立场就是布雷耶式的：程序不公正，必须被阻止。对奥康纳来说，平等保护的说法，总比伦奎斯特的“宪法第二条”进路听起来要温和得多。但与肯尼迪不同的是，奥康纳向来不喜欢在判决书上高谈阔论，她喜欢内容与最高法院认定的事实严丝合缝的意见，尤其在布什诉戈尔案这样的案子里。她也不想在判决中创立什么新规则，那只会在未来给最高法院造成困扰。12月12日，星期二，时间已经临近中午，肯尼迪开始对自己主笔的判决书做最后的修改，奥康纳对肯尼迪提出了明确要求，她希望判决书不要搞什么权利创新，更不要弄出一套选举新规则来。
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肯尼迪的回应，却是在判决书内附加了一句臭名昭著的话。事实上，这句话浓缩了最高法院在这个案子上犯的所有错误。“我们的考虑仅限于当前情况，”肯尼迪写道，“因为选举过程中的平等保护问题常常呈现出错综复杂的情形。”
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换句话说，这份判决书没有反映出任何法律原则，倒是让最高法院看起来更像是在给布什帮忙。尽管肯尼迪意不在此，但他所写的内容偏偏就流露出这个意思。也难怪人们因此认为最高法院在2000年大选中的表现极其拙劣。本来，最高法院的职能之一就是借助判例，确立可供普遍适用的原则。但肯尼迪那句话却相当于承认，布什诉戈尔案的判决没有确立任何一般原则——唯一做的事就是指定了获胜者。此外，这句话还引发了人们对本案多数方真实动机的质疑。
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星期二下午3点左右，四位自由派大法官传阅了他们的异议意见书，院内气氛变得更加紧张。金斯伯格把自己整个职业生涯都奉献给了宪法第十四修正案的“平等保护条款”，所以，当她看到这一条款被肯尼迪的判决书扭曲时，激愤之情溢于言表。在异议意见书的最后一稿中，金斯伯格引用了媒体早期关于佛州投票过程中存在不当行为的报道，并在脚注中说，如果说佛州违反了“平等保护条款”，那也是州政府与地方官员违反的，而不是佛州最高法院。这个脚注又激怒了斯卡利亚，他迅速写了份备忘录作为回应——备忘录被密封在信封内，注明只有金斯伯格本人才能开启——指责她“往我们身上抹黑”而且使用了“阿尔·夏普顿[213]策略”。金斯伯格只好放弃相关表述，删掉了那个脚注。
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异议意见书带来的影响，也困扰着肯尼迪与奥康纳。他们需要证明自己的观点并没有异议意见书描述的那么偏颇。因此，他们决定集中应付苏特与布雷耶的意见书中（斯蒂文斯与金斯伯格都同意其中部分内容）提出的，关于应把案件发回佛州最高法院，并要求其重新确立标准的观点。肯尼迪写道：“本法院八位大法官认为，佛州最高法院下达的重新计票指令存在需要补救的宪法问题。大家的分歧只是在如何补救的问题上。”这一论断显然是夸大其词。事实上，斯蒂文斯、布雷耶和苏特的意见书的侧重点都是重新计票应当继续进行，而不是重新计票存在什么“问题”。
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斯蒂文斯此时已身在佛州，但他的助理还是气得对肯尼迪的助理大吼大叫，称肯尼迪那句话扭曲了斯蒂文斯的意思。（在那个混乱时刻，他们也只能对着其他助理大叫，而不是那些真正应该对布什诉戈尔案判决负责的人。）鉴于来自斯蒂文斯办公室的强烈抗议，肯尼迪只好把原来的表述改为“本院七位大法官认为”。按理说，苏特和布雷耶此时也该出来抗议，但他俩因为怕麻烦，想想也就忍了这口气。这样做当然是不对的。结果就是，在肯尼迪最终起草的法院判决书中，布什诉戈尔案的表决情况变成了7
:2票。事实上，真正的结果应该是5:4票。
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布什诉戈尔案审理期间，到最高法院办理公务者仍可以照常进出，甚至因此闹出一些笑话。星期二晚上9点，所有大法官的意见书已经最后校对完毕，即将送往地下室打印。此时，来自某上诉法院的一位名叫阿尼尔·卡尔汉的法官助理突然来到最高法院，按照事先安排，他本来明天要接受奥康纳的面试，却在这个时候提前出现了。其实，卡尔汉过来的目的，是为了见见已经在这里做助理的朋友们。但是，他的到访触怒了部分法官助理，他们认为，像卡尔汉这样的外来者一定会把布什诉戈尔案的判决结果提前泄露出去。出于种种考虑，有人严肃地提出，应该把卡尔汉“扣留”，禁止他与外界通话，并不得让他踏出法院大楼半步。其实，压根就没人告诉卡尔汉判决结果，他不过是走进了一间会议室，在那里看了会儿电视转播。他没有被扣留，但最终也没得到最高法院法官助理的职位。[214]
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先拿到意见书的记者飞快地翻阅文稿，试图尽快弄清判决的意思。由于时间仓促，法官助理办公室并没有像往常那样，提前准备好随意见书一起发布的判决摘要。最高法院内部程序的混乱在意见书上亦暴露无遗，记者们的困惑可以想见。在这份大部分由肯尼迪完成的意见书抬头，赫然标着“法院一致意见”（per curiam）字样，而这些字通常是用于全院无异议的判决中的。伦奎斯特坚持要求这么做，因为最高法院的最终意见毕竟汇总了大家的想法，至少要从措词上显示出最高法院在行动上的全体一致。这份法院判决书的末尾写道，这个案子将“发回并对与本意见书不一致的地方进一步审理”。这是最高法院判决中常见的说法，但从表面上看，布什诉戈尔案的前因后果仍不是很清楚。难道这意味着重新计票可以继续进行？粗略一看觉得最高法院在含糊其词，其实认真推敲一下就会发现，答案是：不行。
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在最高法院内部，为了让法官助理们收看电视转播，两间相邻的会议室里都放了电视机。自由派助理聚在一个会议室内，保守派助理则占着另外一间。当晚，这彼此分隔的两个房间，倒有点儿像整个国家两派对立的局势。自由派助理们点了泰国菜与啤酒，保守派助理们则享用着比萨与苏格兰威士忌。他们唯一的相同之处，就是都对着电视机大声嘲讽记者的言论。大法官们没有看电视，他们都已在驱车回家的路上了。[215]
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最高法院已经有25年没有因为解决如此重要的争议而引起全国的注意力。1974年，在美国诉尼克松案（United States v. Nixon）的判决中，最高法院要求尼克松总统遵从法律规定，交出水门录音带。今天，在这么一个意义或许更为重大的时刻，最高法院乃至大法官个人都扮演了失败者的角色。事实上，在本案中的表现，无疑会成为他们法官生涯中的最大缺憾。
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但最高法院在布什诉戈尔案中也受到了不太公正的批评，比如许多人认为大法官中的多数方“窃取大选”成果，将胜利送给了布什。在一定程度上，最高法院的所作所为的确去除了选举结果的不确定性。如果最高法院公正判决——或者说，更理想的是，如果最高法院不受理此案——戈尔还是有可能当选的。重新计票可能会让戈尔在佛州赢得胜利。然而，更大的可能性是，即使最高法院保持中立，让佛州最高法院去解决选举争议，布什仍有可能赢得大选。对6万张漏选票的重新清点，甚至可能会维持乃至扩大布什的领先地位。共和党把持的佛州议会也有可能主动介入，把本州的选举人票判给布什。官司如果打到众议院，那里可能会动用宪法权力，让选举人团（Electoral College）来处理这一争议，布什仍有可能取胜。最高法院的本意当然不是要帮助布什赢得2000年大选，但大法官们行使权力的方式，却让人觉得既不合时宜，又于事无补。
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虽然形势已是阴霾一片，但人们还是见到了一抹亮色。约翰·保罗·斯蒂文斯的高尚、清醒与雄辩，为最高法院挽回了些许尊严。在大法官当中，斯蒂文斯向来以思维缜密、逻辑严谨、注重判决的一致性与合宪性而著称。他在位于劳德尔堡的家里为自己的异议意见书写了一段结束语，这段话作为最高法院历史上最遗憾一幕的铭文可谓再合适不过：“本院的多数方意见书，只会使人们对全国法官工作的评价从充满信心变为悲观失望。法治的真正支柱，在于人们对司法体系的信任。时间总有一天会愈合今日判决给这一信任造成的伤害。但是，有一点是可以肯定的。我们或许无法百分之百地确定，到底谁是今年总统大选的赢家，但最终输家却是确定无疑的，那就是这个国家对法官作为法治公正的守护神的信任。”［在最后一刻，斯蒂文斯的一名助理首次说服他放弃了自己最爱用的词——透明地（pellucidly）——并以更常见的确定地（perfectly）取而代之，最终形成了人们现在看到的上述名句。］
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大法官们都想把布什诉戈尔案抛在身后，重新开始日常工作。三周后，斯卡利亚和金斯伯格按照以往习惯，各自偕家人同贺新年。布雷耶特意请许多内心失落的自由派法官助理吃了午饭。在人声鼎沸的饭店里，布雷耶不得不扯着嗓子说话，他勉励这些年轻的法律人对最高法院保持信心，坚信他们的主张总有一天会被人们重新认同。奥康纳一直回避讨论这个案子。肯尼迪则一直装着对这整件事并不在意。
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唯有戴维·苏特感到有什么东西在内心粉碎了。他与其他同僚根本不是一类人。这倒不是因为别人都有直系亲属，其实，他们在法庭之外的生活也和他迥然不同。他们参加晚会或会议，发表演讲。他们融入了华府的生活，可以对周边任何事冷嘲热讽，甚至对最高法院的工作也是如此。对司法中的艰难困苦，其他大法官可以依凭世俗生活摆脱，而后继续前行，但苏特做不到。法官职业就是他生活的全部。他真心相信司法独立是法治根基。而布什诉戈尔案的判决，简直是对这一传统的嘲弄。某些同事的党派偏见过于赤裸裸，其行为也太过明目张胆，苏特想，或许自己不能再与他们共事了。
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苏特严肃地考虑了辞职问题。许多时间里，他一直不确定自己是否还应该留在大法官的位置上。在诸多密友的殷殷劝告下，他最终还是选择留下，但他对最高法院的态度已与过去截然不同。有段时间，每当戴维·苏特念及布什诉戈尔案，都会忍不住怆然泣下。
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九人：美国最高法院风云 第三部
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