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第二天，鲍威尔致信全体大法官：“昨晚的事令我非常困扰，也许对大家也是如此。”因为它“充分证明，在死刑问题上，我们的工作机制实在太容易被操纵了。”针对最高法院四个人即可同意受理一起案件的制度，他说：“4票规则非常容易被利用，我倾向于修改这一规则，就像许多人建议的那样，将它改为5票法则。”
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9月5日，斯蒂文斯第一个作出回应。他解释说，之所以批准暂缓执行死刑命令，“部分因为被告是在第一次申请联邦人身保护令被拒绝后，希望最高法院能调卷复审，我们应该给他一个机会7他说，当多数人不赞成暂缓死刑时，他首先考虑到的，是达登的律师的提议，那就是暂时受理此案，这样虽可能导致“程序不当”但“那位律师已没有其他路可走”不过，“未经进一步审查，就允许执行死刑，肯定是不适当的。”
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第二天，布伦南给鲍威尔回了信。他说，既然下一开庭期中，已有60起死刑案件正排期等待最高法院处理，“我完全同意刘易斯关于调整死刑案件处理程序的提议”但是，“作为最高法院的一种内部管理模式，4票法则非常重要。”
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布伦南接着说道：“我大惑不解的是，4票法则怎么就在‘达登案’中被‘利用’了？我们四人上周二的决策，只是为了受理此案，不存在被辩方律师利用的危险，更谈不上被人操纵。”布莱克门在这段话边上批注：“同意。”布伦南接着说：“我们更应当关注的，恰恰是上周二晚间大家所回避的，最高法院已受理一个人的调卷申请，却拒绝下达暂缓执行死刑命令，不仅我们对此无法忍受，公众更会觉得太具讽刺意味。”布伦南的建议与鲍威尔完全相反，他说：“在死刑案件上，我们应当采用4票法则。最高法院无须担心这样会导致大量死刑被暂缓，然而，当四位大法官认为确实存在错判可能时，州的利益就必须让步于错误执行死刑的危险。如果我们继续容忍各州以设定死刑执行日期的方式催促我们尽快下判，被告人的上诉权益将被剥夺殆尽。”布莱克门在最后一句下面划了道粗线，并写道：“确实如此。”
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接下来轮到伦奎斯特表态了，他可是坚决反对暂缓执行死刑的人。他首先批评鲍威尔的提议“令人失望地背离了最高法院九名成员中四人同意即可受案的传统”另一方面，他又说布伦南的提议将“导致在死刑案件中，四个人的少数意见就足以颠覆最高法院多数意见”伦奎斯特建议维持现状。他说，“达登案”只是特例，“我与其他人一样，对被告律师的行为非常不满，他完全是本末倒置，试图通过让你们同意受案，间接达到暂缓执行死刑的后果。”
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9月10日，伯格终于作出回应。他说，大法官们应该在新开庭期首次全体会议上讨论此事。尽管伯格同意布伦南关于“过去一周内，最高法院的反复无常已使我们饱受垢病”的说法，但是他认为，“距离达登被以谋杀罪名起诉，已有13年时间，任何试图证明我们‘草率断案’的说法，都是十足的胡说八道。”
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伯格继续写道：“某种程度上说，州执行合法判决的利益，显然要大于死囚们为求免死，多次行使‘最后上诉权’的利益。因此，我们必须明确，到底根据什么标准，我们才能批准暂缓执行死刑。”伯格说，即便是第一次提出“人身保护令状”申请，也不意味着自动被批准暂缓死刑，因为这类囚犯大多已有过一次机会，向最高法院提出上诉申请。他最终认为，无论鲍威尔关于批准调卷令申请的5票法则提议，还是布伦南关于暂缓死刑命令的4票法则提议，都不大可行。”如果四个人就能批准一个暂缓死刑命令，是不是也意味着，四个人也能撤销一个暂缓死刑命令呢?”伯格问道，然后补充了一句：“记得伊莉莎白·巴内特•布朗宁写过这么一段诗：‘万物如此生成，又如此往复。’”布莱克门在意见空白处写了略带讥讽的评语：“我们的诗人?”。
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在此期间，布莱克门忙着撰写自己的回应，并于9月10日提交其他大法官传阅。”在死刑案件中采用5票法则的想法，绝对是有百害而无一利，因为它将意味着，第八修正案对死刑的关注，远远不如我们对其他议题的重视。”布莱克门写道。他还向同事们提到了自己与密苏里州最高法院之间的关系：“我决不允许州最高法院催促我们下判，而且，我与密苏里州最高法院之间也并未因此出现任何麻烦。如果我们能对各州明确表示，联邦最高法院坚持应有充足时间审查死囚首次提交的联邦‘人身保护令状’申请，或许能抑制各州通过设定执行时间，强迫我们仓促下判的行为。”
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布莱克门谈到，达登的案子确实存在许多问题，而且“他的无罪辩护也并非全无依据。”他“确信”对达登的审判存在“错误”他解释说，自己之所以赞成批准调卷复审令申请，就是为了看看这些错误是不是宪法层面上的问题。对伯格和鲍威尔的行为，布莱克门直言不讳地评价道：“二位，当你们说这起案件没什么价值时，内心已对案件结果做出了判断。如果我是你们，我会等到最后一刻再下结论，而不是刚接触案卷就这么做。”
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在这封信的初稿中，布莱克门指出，如果批准调卷令申请，却拒绝暂缓执行死刑，会让人觉得“最高法院的举动非常诡异”但是，助理卡拉朗提出，这样的表述“对于我们真正想要表达的立场，实在过于温和”她建议使用更激烈的措辞，即最高法院面临“智识与道德上的双重破产”布莱克门部分采纳了她的提议，但使用了更为委婉、精确地表达：“我认为在这种状况下批准执行死刑，比起暂缓执行任何一个正确的死刑判决，都会对最高法院的声誉造成极大损害。”
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这年十月，新的开庭期开始时，大法官们并未对最高法院内部规则做任何调整。”达登案”被排在1986年1月审理。庭审之后的内部会议上，大法官们一致认为检察官在此案中的表现糟糕透顶。伯格认为，检察官的庭上言论“严重违反”了职业伦理规范，但是，这并不导致审判本身违反宪法。伦奎斯特认为检察官的结辩陈词“荒谬不经，但没有误导陪审团”投票结果为4票对4票。伯格、鲍威尔、怀特和伦奎斯特支持下级法院拒绝发布“人身保护令状”的判决，布莱克门、布伦南、马歇尔和斯蒂文斯支持推翻原判。斯蒂文斯还附加了一句评论：“如果有法律人接受这样的结果，那可真是个悲剧。”资历最浅的奥康纳没有在会议上投票，她表示自己对这个案子仍要深人研究。第二周，她通知伯格，自己支持维持原判。伯格指定鲍威尔撰写多数意见。
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1986年春，布莱克门与伯格为“达登诉温莱特案”(Darden v.Wainwnght)的判决意见，又闹得非常不愉快。布莱克门将一份异议意见交大家传阅，里面说“达登质疑定罪与死刑判决的合宪性，可最高法院对此明显有些不耐烦”为增强说服力，他援引了伯格去年九月出具的异议意见。布莱克门的做法再次激怒了伯格，他随即传阅了一份协同意见，并将去年那份异议意见作为附件。伯格说道：“我在异议中已说得很清楚，当事人的申请毫无意义，根本不值得全体大法官审议此案。诉状与言词辩论也无法令我改变立场。某人的异议意见居然说最高法院对达登的违宪质疑有些不耐烦，难道走了13年的诉讼程序，还不能证明我们的细致和耐心吗?”他总结说：“必须尽快结束此事。”
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布莱克门回应道，如果伯格真要那么说，自己会在意见里加上一个脚注，作为对他的直接批评。脚注的内容是：“公开反对批准调卷令申请的举动极为罕见。说实话，我还没见过大法官会因为当事人的主张没有价值而驳回人家的申请，毕竟已有四位大法官同意受理此案。”至于伯格附上的异议意见，布莱克门评论说：“首席大法官明明在阅读诉状，听取言词辩论之前，就已决定拒绝受理此案了。”6月16日，布莱克门将脚注内容送伯格审阅：“坦白说，我不愿和你陷人口舌之争，如果你撤回意见，我会删掉这个脚注。”
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第二天，伯格宣布自己将辞去首席大法官之职，转任美国宪法两百周年纪念委员会主席。没有证据证明，两位老友就这么重大的人事变动提前交换过意见。恰恰相反，直到前一天，俩人还在为“达登案”的判决意见相互较劲。伯格致信布莱克门说：“我也不想和你争辩，只要你仍然保留那些错误说法，我就必须以事实回应。这样争来争去，没有任何意义。”6月23日，最高法院正式宣判。伯格公布了他的协同意见。布莱克门关于最高法院“不耐烦”的表述，以及载有对伯格批评内容的脚注9，也都赫然在目。布莱克门还评论说，多数方意见“显示了最高法院对程序瑕疵的放纵，对司法不公的容忍，这着实让那些正直勤勉的检察官们心寒”。
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“达登案”对布莱克门的刺激很大，他后来经常念叨这起案件。在下月召开的第八巡回上诉法院年度会议上，他告诉出席会议的上诉法院及地区法院法官：“如果说有一个人受到了不公正的审判，这个人就是达登。”布莱克门认为，1985年开庭期是自己进入最高法院16年来“最艰难的一个开庭期”不过，他的异议意见也招致民众的批评，但他并未回应那些接踵而至的批评信件。一名险些在抢劫案中遇害的德州居民写信告诉布莱克门：“你在‘象牙塔’里待得太久，还是回到现实世界中来吧。你会惊讶地发现，街上居然有那么多两脚‘畜生’，这都是拜你们这样的法官所赐。”
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最高法院的判决并没有导致达登被立即执行死刑。他后来又提出过两次联邦“人身保护令状”申请，1988年3月，佛州州长第七次签署死刑执行令后，他再次向最高法院提出暂缓执行申请。这时，达登已经54岁，是美国被关押时间最长的死囚。他的案子甚至成为国际热点，连教皇约翰·保罗二世都曾为他求情。1988年3月7日，最高法院驳回了他的暂缓执行申请，布莱克门、布伦南、马歇尔表示异议。布莱克门回忆起自己两年前发布的异议意见，他写道：“我当年根本不相信申请人威利·达登在佛州法院受到了公正审判，现在也不相信这一点。在任何一个国家的司法体制下，一个人都不应因受到不公正的审判而被处死Z3月14日，ABC电视台的《夜线》节目采访了达登，他对记者说：“如果他们把我送上电椅，我打算呐喊，大声呐喊，不停呐喊，说‘无罪，无罪，无罪’”第二天，达登被正式执行死刑。
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在随后几个开庭期内，布莱克门对死刑的不满与日俱增。1986年开庭期初，最髙法院审理了“麦克斯奇诉坎普案”(McCleskey v.Kemp)。在这起案件中，社会调查数据表明，佐治亚州的死刑判决受种族因素影响很大。类似沃伦·麦克斯奇这样杀害白人的被告，被判处死刑的几率是受害者为黑人的案件的4.3倍。1987年4月，最高法院以5票对4票驳回了麦克斯奇的申诉，鲍威尔主笔的多数意见指出，社会统计数据不能充分证明严重种族歧视的存在。{53}布莱克门在异议意见中写道：“最高法院驳回麦克斯奇的平等保护诉求，严重违反了宪法要求我们‘审慎调查’的授权。”他第一次遇到通过社会科学统计数据向死刑发起挑战的案子，还是在第八巡回上诉法院期间，不过，与当时相比，他如今的想法已有很大不同。1968年，他在审理阿肯色州一起案件时，有人试图用统计数据表明，该州关于强奸案的死刑判决，因种族因素而存在很大差异。比如，如果一名强奸白人的黑人被定罪，有50%的可能被判处死刑，如果受害人是黑人，强奸犯的死刑几率只有14%。然而，布莱克门却在这起名为“麦克斯韦诉毕晓普案”(Maxwell v.Bishop)的案件的多数意见中写道：“我们还未做好准备，用社会科学理论或统计数据证明不公正的存在，进而推翻对黑人强奸犯们的死刑判决。”如今，20年过去了，他终于承认这类数据是有价值的。
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1993年，最髙法院在“赫雷拉诉柯林斯案”(Collins)中判称，在押死囚即便提供了新的无罪证据，也不得无条件对其发布“人身保护令状”1982年，莱昂内尔•赫雷拉因杀死两名警察在德州被判死刑，他声称自己已经死去的哥哥才是真凶，要求重审此案。但是，由于德州法律规定，被告人若想以发现新证据为由启动再审，必须在定罪之后60天内举证，赫雷拉只好向联邦法院求助。他提出，自己“确实清白无辜”所提申诉与一般关于庭审不公的抗辩有很大差异。伦奎斯特此时已接替伯格成为首席大法官，他在本案多数意见中写道，赫雷拉关于自己“清白无辜的抗辩如果确实具有说服力”即便是在判决之后很久才提出新证据，理论上也可以对他发布“人身保护令状”但是，赫雷拉提供的证据无法达到“极具证明力”之标准。
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布莱克门在审判席上宣读了自己的异议意见。他在意见最后一段，加了些语气略有些刻薄的法律分析。”最高法院完全不愿限制各州的死刑权力，根本不管它们处决谁，或者以什么方式处决，我对此非常失望。我深表怀疑的是，如果没有这些限制，死刑还是一种符合宪法的措施吗？只有一件事是可以确定的：如果一名死囚明明能证明自己无辜，最终却要被处死，这样的行为与谋杀有什么区别？”
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布莱克门在“赫雷拉案”的异议意见中，几乎要表明自己对死刑的反对态度。但是，他并没有像自己的老战友威廉·布伦南、瑟古德·马歇尔那样，真的跨出那一步。布伦南和马歇尔明确反对死刑，在任何死刑案件的投票中都保持同一立场，即“死刑在任何情况下，都是宪法第八修正案和第十四修正案所禁止的残忍与异常刑罚”。
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“赫雷拉案”宣判后的那个夏天，布莱克门的助理安德鲁·夏皮罗向他提交了一份建议。夏皮罗写道：“本开庭期，您曾表达过对最高法院死刑立场的不满，甚至认为死刑机制本身已经失效。我想，是时候讨论死刑的合宪性问题了，我想以备忘录的形式，简要归纳您的观点。”之后，他用一份8页篇幅的备忘录，简要回顾了最高法院在“弗曼案”之后，为防止陪审团恣意擅断，在死刑案件裁判中付出的艰辛努力。夏皮罗写道，最高法院部分成员明显认为，陪审团任意裁判死刑的问题，应该可以得到解决，但布莱克门应该不会这么想。”近20年来的经历，对您关于这一问题的判断会有什么影响，我只能靠推测。但是，上一个开庭期中的一系列死刑裁判，已足以令我质疑死刑中存在的问题，能否被真正解决。”他认为，“20年来，我们一直试图用宪法第八修正案，来论证死刑的正当性，但这种努力已归于失败。事实证明，以微调的形式改革死刑制度是不可能成功的，因为一个程序若想足够精确，必须保证个人独立判断，不受恣意干扰。”
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夏皮罗告诉布莱克门，“最高法院大法官中，只有您一个人关注联邦司法机构的运行机制及效果。您的联邦法官生涯已有30年之久。”的确，在“弗曼案”与“格雷格案”里，布莱克门拒绝宣布死刑违宪。”当司法运行机制的某些问题受到质疑时，您表达了对公平公正的渴望，和对死刑加速执行现状的深切忧虑。”夏皮罗最后总结道：“与您在这项议题上的立场相一致的是，最终已经证明，死刑这类刑罚在宪法上是行不通的。”最后，夏皮罗不再以顾问口吻说话，而是回复到助理身份，列出了近期“值得一读的文章”清单，并写道：“希望您觉得这些有用。”
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布莱克门已做好了表态准备。他进入最高法院的第一年，曾秉持法兰克福特的司法克制理念，如今，他的立场已发生转变。他在“格雷格诉佐治亚州案”中，曾承诺保证死刑案件的公平公正，现在已被证明是徒劳无功。此外，他永远不会忘记自己在“波普诉美国案”中的经历（第八巡回上诉法院期间）当时，他本想畅所欲言，但面对其他法官的批评，却选择了妥协。现在，他已经快85岁了，是时候就死刑问题摊牌了。他告诉自己的法官助理，让他们加快研究进度，起草一份宣布死刑违宪的判决意见初稿。
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安德鲁·夏皮罗的助理任期届满，1993年开庭期开始后，他未完成的工作，由四位新任法官助理接手。在布莱克门的办公室内部，这个项目被称为“死刑异议”（Death Penalty Dissent)。项目主要分为两大部分：一是事先拟好一份判决意见初稿，二是选择一起合适的案件，用他们的内部术语，是一个“载体”通过这个载体，发布前述判决意见，进而实现最佳宣示效果。布莱克门希望能在1993年底发布这个意见。但是，要想选择一个适当的案件，可比预期要困难得多。因为这个案子必须是一起普通的死刑上诉案，不涉及其他复杂议题，而被告人免予死刑的申请，很可能被最高法院驳回。这样一来，这份意见就可以以异议意见的形式发布。布莱克门属下团队一直在为这一刻做准备。
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初稿由所有助理合作撰写，其中大部分篇幅由米歇尔·亚历山大完成。十月底，她将初稿提交布莱克门审阅。她写道：“这毕竟是一份以您个人名义发布的异议意见，所以，我尽我所能，用您的‘声音’表达立场。比如，我会设身处地，在这份异议意见中，体现您在这20年里，因死刑问题而经受的挫折，累积的智慧。”布莱克门几乎全盘接受了初稿内容，只做了简单修订。比如，亚历山大的原文是：“从今往后，我决心不再对死刑机制做任何修补。”布莱克门把首句改为“从现在开始”但亚历山大建议他恢复原样。布莱克门思虑再三，把“决心”改为“将”这句话随即变为：“从今往后，我将不再对死刑机制做任何修补。”这句话后来成为布莱克门最著名的判词，与他的名字紧密相连。
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