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三卷十六章，讲家庭奴隶制，指的是妇女。将一妻制的欧洲和多妻制的东方对比着说。东方因为多妻，“妻子是时常更换的，所以她们不能掌理家政。人们把家政交给了阉人，所有锁匙都交给他们，家务事由他们处理”（十四节）。这样的描述，用在中国也完全不适切。他不晓得中国一般家庭均无阉人。而且在法律上，中国也一直是一夫一妻制的。秦汉至明清，法律均禁止有妻再娶。唐律规定：有妻再娶者徒一年，若欺妄而娶者徒一年半。明清律则规定：有妻更娶者杖九十，离异。妻之外，所娶者均为妾。妻妾的法律地位是不同的。而且娶妾之俗虽普遍见于民间，但在法律上，娶妾原只准施行于贵族大臣，一直到明律中才正式规定：庶人于年四十以上无子者，许选娶一妾。至于妻的职责就是掌理家政，这是每个中国人都明白的事。
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在政治方面，孟德斯鸠已对专制政体不应有监察制度而中国居然有之深感困惑，但他若对中国政制知道得更多些，他的困惑一定会更多。
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以唐制言之，号称独裁专制、权力集于一身、可以不必依法行事的帝王，其诰命不但须经中书省门下省审查，门下省的给事中、尚书省的尚书丞更都有权封驳、退还制诰。此制，宋明以降皆沿用之，《宋史·职官志一》说给事中“若政令有失当、除授非其人，则论奏而驳正之”，即指此事。这对王权当然会形成制衡。此外，唐代制度，中书省又设右散骑常侍，掌规讽皇帝之过失；设右谏议大夫，掌谏谕皇帝之得失；设右补阙、右拾遗，则掌供奉讽谏。大事廷议，小则上封事。门下省也设有左散骑常侍、左谏议大夫、左补阙、左拾遗，功能相同，都是专门职司监督纠正天子过失的制度性设计。它们与监察机关职司监督百官者不同，对制衡君王，有比孟德斯鸠所重视的监察制度更强且更直接的作用。这样的设计，以现在民主政治的原则来说，是否仍可称为专制，固然还可有许多争论，但依孟德斯鸠对专制政体的界定来看，是绝对称不上专制的。（因为受到东方专制论的影响，整个东方法学研究，都不断强调它与专制政治的关联。以王立民《古代东方法研究》（学林出版社1996年版）一书为例。此书将东方法之起源归为三种类型：属于宗教型者为希伯来法、印度法、伊斯兰法；属于习惯型者为俄罗斯法、楔形文字法；中国法则属于伦理型。所谓伦理型之判定，无疑与孟德斯鸠对中国法律混糅于风俗礼仪之说有关。其次，该书第四章即是《古代东方法与专制制度》，下分三节：专制制度是古代东方的基本政制制度、古代东方法对专制制度的维护、专制制度对古代东方法的影响。这样的叙述，很显然是完全立基于东方专制论之上的。所以该书甚至说中国的专制制度已有四千年之历史（见61页。此书是中国大陆研究东方法最重要的著作，而其所见如此，不难想见此一领域正如何被东方专制论所盘踞占领。故重新理解中国法制之精神，实深有待于后来贤哲）。
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再者，在中国的所谓专制政制的实际运作状况中，帝王专制事实上就是法治。顾炎武《日知录》卷九《守令》说得很清楚：“尽天下一切之权而收之在上，而万几之广，固非一人之所能操也，而权乃移于法，于是多为之法以禁防之。”故所谓尽一切之权收之于上，就是一切之权皆归之于法。叶适曾形容宋朝政治是：“吾祖宗之治天下也，事无大小，一听于法。虽杰异之能，不得自有所为，徒借其人之重以行吾法耳。”（《叶适集·水心别集》卷三《官法上））因一切归之于法，遂致“因一言一事，辄立一法”，使得所有相关人员“摇手举足，辄有法禁”。（《宋史·刑法志》）此即专制政治之弊也。顾炎武《日知录》论法制，又屡引叶氏之言，强调法治之弊曰：“宋叶适言：‘国家因唐五代之极弊，收敛藩镇之权尽归于上。一兵之籍、一财之源、一地之守，皆人主自为之也。欲专大利，而无受其大害，遂废人而用法、废官而用吏。禁防纤悉，特与古异，而威柄最为不分。虽然，岂有是哉？故人材衰乏，外削中弱。以天下之大而畏人，是一代之法度又有以使之矣。’又曰：‘今内外上下，一事之小、一罪之微，皆先有法以待之。极一世之人志虑之所周浃，忽得一智，自以为甚奇，而法固已备之矣。是法之密也。然而人之才不获尽、人之志不获伸，昏然俯首，一听于法度：而事功日堕，风俗日坏’。”这是传统中国政治理论不信任法治、批判法治的原因之一，在宋明清学者反省政治弊端时随时可以看到，非近日由西方政治哲学传统来思考问题，一味宣称中国应打破人治、建立法治一类学者所能知也。故在中国，传统的政治见解，基本上都认为帝王越专制，法治越严密；若要松动专制统治，即必须从简省法律、重人治而不重法治等处着手。这种思路与孟德斯鸠把“帝王专制”和“以法治理”对比起来看，恰好是相反的。以孟德斯鸠式的想法来观察中国传统政治，当然就无法如实地理解了。
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此外，讨论中国政体是否属于专制，也不能如孟德斯鸠一般，缺乏历史性之认知。中国皇帝之称为天子，早在周朝已然。但周天子仅为各部族封国之共主，怎能称为专制帝王？魏晋南北朝时期，则是门阀贵族政治，帝王即使想专制，又怎能专制得来？孟德斯鸠将中国想象为凝固的社会，才会以专制来概括几千年的政治状况，而不知其间是变化甚大的。
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诸如此类商榷辨析，要细谈，还多的是，可是仅此即足以说明孟德斯鸠之说无论在方法和论据上都不能成立了，故亦毋庸赘述。像这么样一个建构在错误方法及论据上的东方观，生于历史的因缘中，又因历史之因缘，而成为近二百年来欧洲人与中国人认识中国的基本图像，有什么道理吗？历史发展本身，似乎就是它之所以如此的道理，此外，我们还能说什么呢？呜呼！
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中国传统文化十五讲 第十四讲 由法律看西方对中国文化的认知
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中国传统文化十五讲 [:1707283831]
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一 西方的中国法律观
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西方人对中国司法现象的评述，开始得很早。葡萄牙商人盖洛特·佩雷拉（Galeote Pereira）对中国司法即有描述，这源自他自己的亲身经历，1549至1552年他在中国南部沿海逗留期间，大都在监牢度过。葡萄牙人弗里尔·加斯帕·达·克鲁兹（Friar Gaspar da Cruz）对中国监狱及司法程序的描述，材料也大部分来自佩雷拉之见闻。但他本人于1556年也同样在广东有过短期的亲身体验。上述二人的描述，虽然简短，但却生动、真实。英文译本见C. R. 博克舍（C. R. Boxer）的《十六世纪中国南部纪行》（South China in the Sixteenth Century, London: Hakluyt Society, 1953）第17—25页及第175—185页。
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此类旅行者见闻，细致地介绍了监狱及司法实施状况。例如克鲁兹说人犯会遭到“粗如人腿”的竹棍杖打，且棍子在水里泡过，以增加扑打时的痛楚。又说行刑后，执事者把犯人像羊一样拖回狱内，四周人群围观者“毫无怜恤，互相交谈，不断吃喝并剔牙”。这些都很生动，令西方人感到中国之司法颇为严苛。
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但16世纪至18世纪，中国在欧洲人心目中，基本上是美好的大帝国，富足之外，文明程度亦令人称许。即使是克鲁兹《中国志》（Tractaolo emque se cotam muito pol eseco da China）也对中国的科技、中国人的生活、中国人之劳动方式甚为推崇。故纵使某些刑罚看来较为苛酷，他们对中国的法律体系及法治整体状况仍是称扬的。如法国蒙田（M. Montaigne）在其《散文集》第三卷里就说道：“在社会治理和工艺发展方面，我们拥有某些优点。中国对此并不了解，更不曾与我们进行交流，但在这些方面却超过了我们。中国的历史使我懂得：世界远比我们所知的更大、更丰富多彩。我还从中国历史中获知：君主派往各省巡视的官员如何惩罚不称职的人员，如何慷慨地奖励洛尽职守、有所建树的人员。”此虽指吏治，却也意味着中国的行政法是很健全的。此外，莱布尼茨于1699年出版的《中国新论》更说：
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倘若说我们在工业艺术方面与他们旗鼓相当，在思辨科学方面领先于他们，那么他们在实践哲学方面肯定胜过我们（虽然承认这一点不甚体面）。也就是说，在适应现存生活可以为人所用的伦理学和政治学的戒规方面领先我们。确实，与其他民族的法律相比，中国人的法律之精妙，殊难用言语表达，它们旨在实现社会的安宁、建立社会秩序。
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1716年，莱布尼茨又写了《中国人的自然神学》，认为：
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我们称作人之理性，他们称作天意。我们服从公理，不敢稍加违背，并称其为自足，中国人则视其为（我们也一样）上天赋予的良心。违反天意就是违反理性，请求上天原谅，就是自我改造，在言语及行为上回归原点，向理性表示臣服。对我而言，这一切都完美无缺，并与自然神学不谋而合。这一切都清晰明白。我相信，之所以有人会妄加批评，完全是因错误诠释及篡改引起。只要能够持续更新我们心中的自然律法，就是真正的基督教。
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这两段都非常重要，代表了启蒙时代思想家对中国法律的赞叹，而且这种赞叹是放在东西文化对比架构中展开的。前者说我国法律体系完备精美，后者涉及自然法的问题，认为中国人所说的“天理”、“良心”合乎自然法的原则。这两个观点，后来都不乏继承者（例如李约瑟《中国的科学与文明》第二册即谈到：在人文领域，儒家的“礼”构成一个与西方“自然法”概念对应，且具有理性色彩的相对物），而赞美中国法律者也颇有嗣声。
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这个时期，欧洲派往中国的传教士，也常在著作中推崇中国经济繁荣、政治清明、道德优美。可是这些论点逐渐激起了反弹。1748年孟德斯鸠《论法之精神》努力论证这样一个新观点：中国与欧洲不同，欧洲是自由的精神，有民主法治的地方；中国则是专制帝国，行使恐怖统治。故中国并无法治，仅有政府用以压制人民之刑律及礼教观念而已。刑法混合着礼教、道德、古风俗习惯，即构成了中国的法律，远不及罗马法能保障人民财产与个人权利。
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这个新观点，随着欧洲资本主义的发展、向世界殖民扩张之成功及中国之衰弱，越来越占优势，如近几十年影响极大的魏复古《东方专制政治》（1957年），副题就是“极权的比较研究”（The Compartive Study of Total Power）。而且他明言其主张直接相通于孟德斯鸠。因为孟德斯鸠首先指出，在一个只允许一个人有自由的世界里，中国皇帝就是那个人。此外，孟德斯鸠还指出了中国许多毛病，如体罚的滥用，私人财产皆为皇帝的家业，风俗、习惯、法律之间的混淆，缺乏独立的宗教及司法机构等。且他认为，中国的专制不同于其他地方的君主制度，因为它是以恐惧而非荣誉作为领导指标。
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这类东方专制主义的论调，在西方绵延了几世纪，所以类似孟德斯鸠之说，如今可谓洋洋乎盈耳，而实对中国法治皆甚为隔阂。当然，在此类新观点笼罩之下，对中国法治状况较务实的研究也仍有不少。19世纪初，斯当东翻译了《大清律例》；其后约翰·亨利·格雷（John Henry Gray）的《中国：法律史，人们的风俗与习惯》（ China: A History of the Laws, Manners and Customs of the People）一书关于司法程序及刑罚的描述也很受称许。其他旅行者见闻及具体研究质量亦均远胜往昔。
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但总体说来，对中国法律的关切情形甚为不足。许多讨论中国的著作，根本不涉及法律问题，如哈罗德·伊萨克斯（Harold Robert Lsaacs）《美国的中国形象》（1958年）、马森（Mary Gertrude Mason）《西方的中华帝国观》（1938年）、卫礼贤（Richard Wilhelm）《中国心灵》（1926年）等都是如此。
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1967年德克·布迪（Derk Bodde）、克拉伦斯·莫里斯（larence Morris）合编的《中华帝国的法律》序文中第一句就说“西方学者关于中国传统法律的著述为数较少”，其后正文第一章第一句也说：“直到最近，绝大多数研究中国的西方学者都未对中国法律产生大的兴趣。”所以如此的原因，他们认为在于：（一）西方汉学界绝少人有法律方面的素养，既不懂相关文献，又只以法律为实用文书，罕能进行理论探究；（二）西方普遍认为中国法律体系偏于刑法而非民法，故一般人民大部分民事行为均与法律无关，因而法律在中国社会里并不重要。
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对中国法律既不懂又觉得它不重要，久而久之，便形成了一种典型的东西社会文化对比论述：中国文化重人治，西方文化重法治；中国文化强调道德伦理，西方文化重视法律规范；中国文化偏于内在主观修养，西方文化长于客观法规制度；中国文化以其礼俗维系，西方文化则仰赖其契约的精神；中国是农村礼俗社会，属于长老统治型态的差序格局，西方则是法理社会的团体格局，等等。西方对中国文化的描述，大体也仅在哲人语录、道德训诫、宗教思想、伦理行为这些方面着墨。
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而在为数有限的论述中国法律的文献中，即使是学院里的专门研究论著，误解与偏见仍然不少。这些误解与偏见，大多流传已久，早已成为西方人对中国社会与文化理解的预存知识基础或印象，要一一辨析，其实甚为复杂，也甚为困难。底下只能选择一些典型论述，夹叙夹议，略辨一二。对孟德斯鸠所涉及诸法律见解之讨论，详见本书第十三讲。
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