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二 总评：中国法律之性质
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（一）法律在古代中国的地位
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密迪乐《关于中国政府和人民及关于中国语言等的杂录》（Meadow, Thomas, Taylor, Desultory Notes on the Government and People of China, and on the Chinese Language: Illustrated with a Sketch of the Prouince of Kwang-thung, Showing Its Diuision into Depatrments and Districts, 1847）170—171页说：
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三个缺点无疑是中国政治最致命之处：如果官吏犯了法真能受到惩处，而且比目前的惩处更为严厉；如果他们的薪俸能够合理地加升，年老时保证他们有个舒适生活环境；如果他们受教育及选任旨在让他们只承担一种职责。我坚信，作为一种令全民幸福的政府体制，中国以其独具的某些优点，用不着法官或议会也能证明它足可与英格兰和法兰西的政制相媲美，而且优于奥地利及其他一些基督教国家。
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此文对中国政治制度显然极为称道，但在实际行政运作上，他认为俸禄太少，致使官吏贪惰，而处罚不确实，也减损了政府效能。此即表明了他认为法治尚待加强。但从制度上说，他又觉得中国其实不太需要法官或职司立法的机构。
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对中国法治实况的看法，留待下文再说。先论他所说中国不太需要法官及立法机构之观点。这其实是西方很普遍的看法。柯乐洪《转变中的中国》（Colquhoun, Archibald R. China in Transtormation, 1898）286页即说：
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中国人与政府之间，是人民享有几乎无与伦比的自由，而政府在国民生活中微不足道。这是最大的事实。强调这一点非常必要，因为不了解中国的人常常会有一种相反的看法。中国人有完全的工商业自由、有迁徙自由、娱乐自由、信教自由。而且各种限制和保护并非由议会以立法的形式来实施，政府也完全不介入。他们靠的是完全的自愿联合；政府不受理这些事，尽管有时会与他们发生冲突，但从来不会牺牲民间机构的利益。
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西方对中国，另有一流行之观点，即视中国为专制统治国家，人民受政府严刑峻法的统治（如前述）。此文反对此种看法，它呼应了中国人所说“天高皇帝远”之说，认为一般民事都不太受政府限制或保护，靠的主要是民间自愿组合的行会、会社之类民间机构来运作。这当然较符合中国社会之实况，但也因如此，1967年希迪（Derk Bodde）、莫里斯（Clarence Morris）合编的《中华帝国的法律》（江苏人民出版社1995年版）一书，却认为正是这个观点“使得西方学界普遍对中国的法律不甚重视”。
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一方面，传统中国社会确如柯乐洪所言，并非完全依法律及政府控管调节之社会，“中国一般人对伦理规范的认识及接受，主要不是通过正式制定的法律制度，而是通过习惯和礼仪的普遍作用来完成的。这种情形比在大多数其他文明国家里要更突出一些。宗族、行会以及由年长绅士掌握非正式管理权的乡村共同体等等，这些和其他法律之外的团体，通过对其成员们反复灌输道德信条、调解纠纷，或在必要时施行强制性惩罚，来化解中国社会中不可避免的各种矛盾。在相当程度上独立于正式的法律制度之外。古代中国人为了寻指导和认可，通常是求助于这种法律之外的团体和程序，而不是求诸正式的司法制度本身”。另一方面，法律本身也对民众行为甚少规范，主要内容只是刑法。“中国法之注重刑法，表现在比如对于民事行为的处理不作任何规定（例如契约行为），或只以刑法加以调整（例如对于财产权、继承、婚姻）。保护个人或团体的利益，尤其是经济方面的利益，免受其他个人或团体的损害，并不是法律的主要任务，而对受到国家损害的个人或团体利益，法律则根本不予保护。真正与法律有关系的，只是那些道德上或典礼仪式中的不当行为。或者，是那些在中国人看来对整个社会秩序具有破坏作用的犯罪行为。”
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早在1922年，古德诺《解析中国》中即有类似的话：“中国的商人普遍都加入了行会组织，而行会又是一种秘密团体，是不被官方正式承认的。这些行会组织决定商业的行规，调解商业纠纷。……那些不遵守行规的人之所以会落到如此地境地，一方面是由于政府在经济领域内的放任自由政策，另一方面是由于政府认为家庭关系、商业关系属于民间事务，不属于政府的管辖范围。”（蔡向阳等译，81页，国际文化公司1998年版）
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对于这类见解，我们该怎么看待呢？中国社会无疑非某些西方学者所热心宣传的，是个专制恐怖帝国。中国社会上存在着独立于正式法律制度之外的民间社会力量，是毋庸置疑的，但有这样一个力量，官吏亦并非即可不管民事问题。
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（二）中国法律的性质
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在1890年阿瑟·史密斯《中国人的性格》第廿三章中，他就谈到：“一个县官至少要处理六大方面的事务，他既是民事、刑事司法官，又是行政司法官、验尸官、财政长官和税务官。”（乐爱国等译，学苑出版社1998年版）更早的1872年麦华陀（Medhurst）《在遥远中国的外国人》（The Foreigner in Far Cathay, 1872）80页也谈及：“由于其独特的行政制度，在我们西方人看来，各种职责应分别由一些官吏和部门来执行。而在中国则集于一人，不但审理民事，还要审理刑事案件，掌金融、治安、交通、军需及其他一大堆杂事。”
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这些观察报告，都证明了19世纪西方人亲眼见着中国官吏须审理或处理民事问题。中国俗语谓“清官难断家务事”，正表明家务事令官吏头疼者也不在少数。故柯乐洪说政府不受理工商业迁移、娱乐、信仰等事务，并不正确。一般情况下，民间可以自治者，政府放由民间自行裁断；民间自己不能解决者，则仍待官府仲裁。而行会、士绅的某些权力之行使，其实也等于受政府之委托，所以有不少法条就是规范宗族、行会、士绅阶层的。民间组织不全然自由自主，也不尽是受政府控管，其性质甚为特殊，后面我们还会谈到。
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正因为如此，我国法律体系其实亦非“刑法”一词所能备述，而应称为民刑不分的编纂形式。有关人、物、债、婚姻、家庭、继承等民法的法律规定，有关钱债、田土、户婚等的民事法律规范，分散在法典的某些篇章，与刑法、行政法、商法、诉讼法混合在一起。例如，汉九律中《户律》主要是指婚姻家庭、财产继承、所有权、钱债等民法内容的。唐律十二篇中《户律》亦具有民法性质。1368年颁布的《大明律》计三十卷，四百六十条，其中《户律》七卷、《户役》篇十五条、《田宅》篇十一条、《婚姻》篇十八条、《仓库》篇二十四条、《课程》篇十九条、《钱债》篇三条、《市廛》篇五条，无疑也是民法。清代的《户部则例》更具有民法单行法规的性质，但仍与行政法混合在一起。直到20世纪初沈家本主持变法修律，仿照法、德、日的法律体系，分别起草了独立的刑法典、民法典、诉讼法典，才改变了传统诸法合体、民刑不分的法典编纂形式。因此，以西方罗马法及其衍生之法律体系为标准，判定中国法律仅仅是刑法，并不恰当。
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由于上述缘故，故传统上掌司法的官吏中即有专司民事者。以唐代制度为例，当时州有司户参军事和司法参军事（上中州二人，下州一人），府有户曹参军事与法曹参军事（人数同上）。户曹和司户参军“掌判断人之诉竞，凡男女婚姻之合，必辨其族姓，以举其违；凡井田利害之宜，必止其争讼，以从其顺”。法曹和司法参军“掌律令格式、鞫狱定刑、督捕盗贼、纠逖奸非之事，以究其情伪，而制其文法”。前者主管民事问题，后者主管刑事问题，分工如此明确，而云中国法律仅是刑法，岂不谬哉！
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（三）罗马法与中国法的比较
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从罗马法来看中国法，毕竟是西方人理解中国法律制度的基本线索。
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斯当东（George Thomas Staunten）译《大清律例》（“Ta Tsing Leu Lee: being the Fundamental Laws, and a Selection from the Supplementary Statutes, of the Penal Code of China”），载《爱丁堡评论》（Edinburgh Review）1810年第16期即曾高度赞扬中国的法典说：
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我们承认，与我们的法典相比，这部法典的最伟大之处是其高度的条理性、清晰性和逻辑一贯性。行文简洁，像商业用语，各种条款直接了当，语言通俗易懂而有分寸。大多数其他亚洲国家法典的冗长且迷信的谵语、前后不一、大量荒谬的推论、喋喋不休地玄词迷句，绝不存在于中国法典。甚至没有其他东方专制国家的阿谀奉承、夸大其辞、堆砌华丽的词藻和令人厌恶的自吹自擂。有的只是一系列平直、简明而又概念明确的法律条文，颇为实用，又不乏欧洲优秀法律的味道。即便不是总能合乎我们在这个国家利益扩展的要求，整体来讲，也比大多数其他国家的法律更能令我们满意。从《阿维斯陀注释》（按：Zendavesta，波斯文，意为智识、经典、谕令，古代伊朗的宗教经典。最早用东波斯语的古阿维斯陀文写成，主要记述琐罗亚斯德的生平和教义）或《往世书》（按：Puranas，梵文，亦称《古事记》，古代印度神话传说的汇集，印度教主要经典之一）的怒狂，到中国法典的理性化和商业化，我们似乎是在从黑暗走向光明。……尽管这些法律冗长繁琐之处颇多，但我们还没看到过任何一部欧洲法典的内容那么丰富，逻辑性那么强那么简洁明快。不死守教条，没有想当然尔的推论。在政治自由和个人独立性方面，确实非常的糟糕；但对于弹压叛乱、对芸芸众生轻徭薄赋，我们认为，总的来讲，还是相当宽大相当有效的。
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他用以比较的，除了波斯、印度的法典之外，当然以欧洲的法典为主。在他之前，固然孟德斯鸠曾依据罗马法来大肆批评过中国的法律，认为中国可视为东方专制政治的代表，但斯当东以译文来具体说明了中国法典不仅不逊于欧洲，也非印度波斯诸文明所能及，并因此而将中国拉出了“东方专制国家”的行列。
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阿拉巴斯特（Alabaster Ernest）《关于中国刑法和同类性论题的评注：与主要案例的特别关系，关于财产法的简要附论，主要基于已故阿巴斯特爵士的论著》（Notes and Commentaries on Chinese Crminal Law and Cognate Topics: With Special Relation to Ruling Cases, together With a Brief Excursus on the Law of Property, Chiefy Founded on the Writings of the Late sir Chaloner K. C. M. G. , 1899）则专就罗马法与中国法作讨论，谓：
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许多人会惊异于罗马法与中国法之间有那么多相似之处，尤其在法律的完备性方面。
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首先，现行中国法典的缘起与查士丁尼法典的组成方式有相同之处，都是急切的皇帝由学问渊博的学者来辅佐。其他的相同之处还有：限制法典之外的出版物的发行（政府除外），罗马亦是如此；中国的《礼》与查士丁尼法典的礼条款有共同之处；两者都各自以公告、律令和诏书形式立法。其次是公法。……关于中国父母与子女……夫妻、主人与仆人及自由人、师生等的关系与现状，还有诸如过继、家庭财产共同占有关系等都有相同之处。在诉讼程序行政管理方面也有共同点，行政管理方面相同之处在于中国的县官与罗马的法官，以及为防止不公而设立的补救措施；就诉讼程序来看，最高上诉权都在于皇帝，都由一套班子负责（在中国是督察院，在罗马是监督官）。
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这里面，当然也不乏误解。例如他说中国跟罗马一样，限制法典之外的出版物发行。这可能是因《大清律例》中礼律类有“收藏禁书”、“造妖书妖言”之禁，故令他有此误解。其实殊为不然。其次，中国的县官与罗马的法官也是不同的。虽然如此，以罗马法为架构来理解中国法（或广义的中华法系），仍如阿拉巴斯特所为，乃西方世界最普遍的方法。影响所及，中国人研究中国法制史，亦往往采此进路。中国政法大学甚至成立了罗马法研究中心，与意大利罗马第二大学合作，参加意大利罗马法传播研究组，进行罗马法与中国法之比较研究。
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