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但罗马法以私法为主，当然显示了较强的保障个人利益色彩，我国法典则以公法为多，两者性质本不相同。以罗马法为标准来衡量中国法，自然会得出“在政治自由和个人独立性方面，确实非常糟糕”之结论。早在孟德斯鸠时代即不乏如是云云者，而在西方观点影响下，近代中国学者也常这么说，如林剑鸣就从“与欧美法系宏观上比较”，认为中国法系之特点为君主集权、礼法合一、对个人地位及权力缺乏应有规定、刑法残酷，且此种法律亦应为中国之长期发展停滞负责（《法与中国社会》十六章，吉林文史出版社1988年版）。
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（四）法律与礼、俗的关系
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说中国法律是礼法合一，亦是西方普遍的看法。孟德斯鸠即已批评中国法律混合着礼俗与习惯，此后论中国法者亦无不论及此一特点。1947年瞿同祖《中国法律与社会》一书重新整理了这个观点，提出“法律儒家化”之说，谓儒家所倡导的礼的精神、礼的具体规范，被直接写入法律之中，与法律融合为一，乃中国法律最显著之特点。其书1961年又在巴黎及海牙出版，对西方研究中国法律者影响甚大，如布迪、莫里斯等，均依循其说。但推源溯始，此一观点仍然是以罗马法来看中国法使然。
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伯尔曼《法律与革命：西方法律传统的形成·导论》曾申论西方由罗马法而来的四个法律传统是：1．在法律制度（包括诸如立法过程、裁判过程和由这些过程所产生的法律规则和观念）与其他类型制度之间有鲜明的区分。虽然法律受到宗教、政治、道德和习惯的强烈影响，但通过分析，立刻可以将法律与它们区别开来。2．在西方法律传统中，法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职基础上从事法律活动。3．法律职业者，无论是在英国或美国，都在一高级学术独立机构中，接受专门的培训。这种机构有自己的职业文献作品、有自己的职业学校或其他培训场所。4．培训法律专家的法律学术机构，与法律制度有着复杂的和辩证的关系。因为一方面这种学术描述该种制度；另一方面，法律制度通过学术专著、文章和教室里的阐述，变得概念化和系统化，并由此得到改造。（贺卫方等译，9页，中国大百科全书出版社1993年版）
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批评中国法律未能与宗教、道德习惯区分开来，或批评中国无专业法官、律师、辩护人，其实都基于罗马法以来的这些法律传统。但伯尔曼说，这仅是由罗马法发展来的特征而已，当代许多非西方的文化都不具有这些特征，11世纪前通行于西欧日耳曼民族中的法律秩序也没有表现出这些特征。在法兰克帝国或英格兰以及那个时候欧洲别的地方，亦都没有以下这两种明确的区分：一是法律规范与诉讼程序的区分，二是法律规范与宗教的、道德的、经济的、政治的或其他准则和惯例的区分。12世纪罗马法未复兴之前，欧洲许多地方也不设专职的律师和法官。在教会方面亦是如此，教会法一向与神学合为一体。（同上，9—10页）
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这类批评乃是西方非常普遍的看法，而距中国之实况却最远。法律之学，在传统读书人的养成以及仕宦上，都是极重要的。以宋代为例，法律一门，进士要考、选人要考、流外补选也要考。再则，宋的铨选制度下，凡是科举中试的人，第一次派遣职务（入官）也都是派到府县衙门作处理狱讼的幕职官。故以这些理由或观点来诟病中国法律，或把罗马法及其以后之传统视为普遍者，而把中国礼法不分、官员兼任法官的情况描述成一种例外或特色，反而是因所见不广，缺乏真正比较法学的眼光所致。
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三 分论：法律的实施状况
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以上所论，为中国法律之性质，以下则续论法律之施用。
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（一）中国人守法的精神
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阿瑟·史密斯《中国人的性格》曾对中国人的守法精神大为赞扬，云：“中国人有许多令人赞叹的品质，其中有一种是天生的尊重法律。我们不知道是社会制度造就了这一品质，还是它造就了社会制度。但是，我们知道，中国人无论从先天的本性，还是从后天接受的教育上说，都是一个尊重法律的民族。……中国人很怕进官府、打官司。它也能说明中国人对法律的尊重。尤其是文人。他们一被召到官府，就吓得胆战心惊，噤若寒蝉。”这种守法的态度，他认为与基督教国家恰好成一对比：“在基督教国家，无论目不识丁的人，还是举止文雅、有教养的人都有意无意地轻视法律，仿佛不需要法律维护公众的利益，并且违抗法律要比遵守法更能体现法律的尊严，这难道很光彩吗？”（206页）
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他对中国人守法的看法，重在三方面：一、中国人怕进衙门打官司；二、他认为法律旨在维护公共利益，而西方因强调个人自由与人权，故常与法律起冲突，中国人则否；三、中国人重视集体，人不只为自己负责，也要为别人（他所从属的团体）负责，所以非常有责任感，法律也因此而有株连之罪。
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这几点，是他赞美中国人及法律的理由。当然，它同样也可以成为批评中国法律、社会、文化的口实。因为，另有许多人也主张法律应以人权、自由、个人利益为内涵。罗伯茨《十九世纪西方人眼中的中国》第二章即以1784年某案件为例，说：“中国立法的理性化能与古罗马的法律相媲美。但是，中国人对法律实践过程中的责任和处罚吓坏了他们，反对集体承担责任的原则可以追溯到一七八四年的‘休斯女士号’案件（Lady Hughes）。一位英国船上的枪手在甲板上鸣枪致礼时不慎打死了两个中国人。他被交给中国政府后遂被绞死。从此以后，西方就拒绝将被指控的外国人交给中国政府审理。”（蒋重跃等译，30页，时事出版社1999年版）
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对于这样的争论，此处暂不讨论。仍从法律实践的层面说。诚如史密斯所云，古代中国社会上一般人基本是畏官守法的。畏官守法，不愿进衙门，抽象的原因或许如史密斯所称，或许如罗伯茨所述，但实际的原因可能是由于刑罚太严酷。一入衙门，有理无理，一顿板子；要招不招，夹棍伺候。谁愿上衙门？前引林剑鸣之说，谓中国刑法残酷，对个人地位及权力缺乏保障，即指此。
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（二）刑罚的残酷性
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1．狱政
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在柯克（Cooke George Wingrove）《中国：泰晤士报驻中国特派记者》（China: Being The Time Special Correspondence From China in the Years 1857-1858, 1858）372页即曾描绘广州一座监狱：“恶臭冲天，像动物园里圈动物的牢笼。……再也没有如此令人毛骨悚然的景象了。……屋内恶臭令人几乎无法忍受，而那情状则让人无法再看第二眼。……（犯人）是骷髅，而不是人。”
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2．刑讯
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狱政不佳之外，外国人印象深刻的是刑讯逼供。菲尔德（Field Henry M.）《从埃及到日本》（From Egypt to Japan, sixteenth edition, New York, 1890）378页记载了“过程无疑异常残酷”的逼供过程：
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如果不招，法庭便用残酷的方法迫使他们招认，这二位亦不例外。折磨的方式如下：大厅里有两个圆柱。这两个人都跪在地上，两只脚缚在一起，动弹不得。先把他们的背部靠到一根柱子上，用小绳扎紧脚大拇指和手大拇指，然后用力拉向后面的柱子，绑在上面。这立刻让他们痛苦万分，胸部高高突起，前额上青筋暴跳，真是痛不欲生……
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此外，就是花样繁多且令人感觉非常残忍的刑法，如砍头、站笼、绞刑、戴枷、囚笼、钉刑、凌迟等。1909年麦高温《中国人生活的明与暗》（朱涛等译，时事出版社1998年版）十二章详述了这些刑罚。他也与菲尔德一样，对中国“法庭”审讯时以杖击代替严密的盘问、辩护律师的恳求、法官的裁断感到惊奇，对砍头、囚笼、戴枷、站笼等刑罚也都感到残忍，于凌迟尤感残酷，“比印第安人曾经用来惩治俘虏的刑囚还要残忍”。
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刑囚的实际状况当然并不如此。据徐道邻先生考证，用刑逼供（术语曰“拷讯”）固然是可以的，但是有种种先决条件和限制。《唐律》四七六条上半段说：“诸应讯囚者，必先以情审察辞理，反复参验，犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。违者杖六十。”所谓“立案同判”者，此条疏文说：“事须讯问者，取见在长官同判，然后拷讯。若充使推勘，及无官同判者，得自别拷。”可见当时用刑取供，不但要问刑官立案说明，同时还须得到他的长官的许可，和约请另外的官员来一同讯问。宋太宗在雍熙二年（986）下令：“诸州讯囚，不须众官共视，申长官得判乃讯囚。”可见在此以前是必在“众官共视”之下，才可以刑讯的。此法至元亦然，故元史《刑法志》说：“诸鞫问囚徒，重事须加拷讯者，长贰僚佐会议立案，然后行之。违者重加其罪。”此外，刑讯有一定的限度，就是拷讯只许用杖，不许用任何其他的工具，而且“不得过三度，总数不得过二百。杖罪以下，不得过所犯之数。……若拷过三度，及杖外以他法拷掠者，杖一百。数过者，反坐所剩”（见《唐律》四七七《拷问不得过三度》条）。所谓三度者，狱官令规定：“每讯相去二十日，若讯未毕，更移他司，仍须讯鞫，即通计前数，以充三度。”（《唐律》同条疏引）但是若被拷者棒疮未愈，虽过了二十日，仍不得拷，否则“有疮病不待差而拷者，亦杖一百”（同上）。（俱详徐氏《宋律中的审判制度》，收入《中国法制史论集》，92—94页）
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3．斩首与凌迟
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更早前，密迪乐（Meadows Thomas Taylor）《中国人及其叛乱》（The Chinese and Their Reblelons: Viewed in Connection with Their National Philosophy, Ethics, Legislation, and Administration. To Which is Added, an Essay on Civilization and Its Present State in the East and West, 1856; Shannon, 1972）也如此描绘过凌迟的情况。他说他根本不敢靠近去看被凌迟者：
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即便是意志再坚强的好奇者都不太敢跳过那些死尸、跨过血污亲耳聆听这位不幸的人胸腔里发出的呻吟，目睹四肢抽搐不已。（665—666页）
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