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1707286635 但罗马法以私法为主,当然显示了较强的保障个人利益色彩,我国法典则以公法为多,两者性质本不相同。以罗马法为标准来衡量中国法,自然会得出“在政治自由和个人独立性方面,确实非常糟糕”之结论。早在孟德斯鸠时代即不乏如是云云者,而在西方观点影响下,近代中国学者也常这么说,如林剑鸣就从“与欧美法系宏观上比较”,认为中国法系之特点为君主集权、礼法合一、对个人地位及权力缺乏应有规定、刑法残酷,且此种法律亦应为中国之长期发展停滞负责(《法与中国社会》十六章,吉林文史出版社1988年版)。
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1707286637 (四)法律与礼、俗的关系
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1707286639 说中国法律是礼法合一,亦是西方普遍的看法。孟德斯鸠即已批评中国法律混合着礼俗与习惯,此后论中国法者亦无不论及此一特点。1947年瞿同祖《中国法律与社会》一书重新整理了这个观点,提出“法律儒家化”之说,谓儒家所倡导的礼的精神、礼的具体规范,被直接写入法律之中,与法律融合为一,乃中国法律最显著之特点。其书1961年又在巴黎及海牙出版,对西方研究中国法律者影响甚大,如布迪、莫里斯等,均依循其说。但推源溯始,此一观点仍然是以罗马法来看中国法使然。
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1707286641 伯尔曼《法律与革命:西方法律传统的形成·导论》曾申论西方由罗马法而来的四个法律传统是:1.在法律制度(包括诸如立法过程、裁判过程和由这些过程所产生的法律规则和观念)与其他类型制度之间有鲜明的区分。虽然法律受到宗教、政治、道德和习惯的强烈影响,但通过分析,立刻可以将法律与它们区别开来。2.在西方法律传统中,法律的施行被委托给一群特别的人们,他们或多或少在专职基础上从事法律活动。3.法律职业者,无论是在英国或美国,都在一高级学术独立机构中,接受专门的培训。这种机构有自己的职业文献作品、有自己的职业学校或其他培训场所。4.培训法律专家的法律学术机构,与法律制度有着复杂的和辩证的关系。因为一方面这种学术描述该种制度;另一方面,法律制度通过学术专著、文章和教室里的阐述,变得概念化和系统化,并由此得到改造。(贺卫方等译,9页,中国大百科全书出版社1993年版)
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1707286643 批评中国法律未能与宗教、道德习惯区分开来,或批评中国无专业法官、律师、辩护人,其实都基于罗马法以来的这些法律传统。但伯尔曼说,这仅是由罗马法发展来的特征而已,当代许多非西方的文化都不具有这些特征,11世纪前通行于西欧日耳曼民族中的法律秩序也没有表现出这些特征。在法兰克帝国或英格兰以及那个时候欧洲别的地方,亦都没有以下这两种明确的区分:一是法律规范与诉讼程序的区分,二是法律规范与宗教的、道德的、经济的、政治的或其他准则和惯例的区分。12世纪罗马法未复兴之前,欧洲许多地方也不设专职的律师和法官。在教会方面亦是如此,教会法一向与神学合为一体。(同上,9—10页)
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1707286645 这类批评乃是西方非常普遍的看法,而距中国之实况却最远。法律之学,在传统读书人的养成以及仕宦上,都是极重要的。以宋代为例,法律一门,进士要考、选人要考、流外补选也要考。再则,宋的铨选制度下,凡是科举中试的人,第一次派遣职务(入官)也都是派到府县衙门作处理狱讼的幕职官。故以这些理由或观点来诟病中国法律,或把罗马法及其以后之传统视为普遍者,而把中国礼法不分、官员兼任法官的情况描述成一种例外或特色,反而是因所见不广,缺乏真正比较法学的眼光所致。
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1707286647 中国传统文化十五讲 [:1707283833]
1707286648 三 分论:法律的实施状况
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1707286650 以上所论,为中国法律之性质,以下则续论法律之施用。
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1707286652 (一)中国人守法的精神
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1707286654 阿瑟·史密斯《中国人的性格》曾对中国人的守法精神大为赞扬,云:“中国人有许多令人赞叹的品质,其中有一种是天生的尊重法律。我们不知道是社会制度造就了这一品质,还是它造就了社会制度。但是,我们知道,中国人无论从先天的本性,还是从后天接受的教育上说,都是一个尊重法律的民族。……中国人很怕进官府、打官司。它也能说明中国人对法律的尊重。尤其是文人。他们一被召到官府,就吓得胆战心惊,噤若寒蝉。”这种守法的态度,他认为与基督教国家恰好成一对比:“在基督教国家,无论目不识丁的人,还是举止文雅、有教养的人都有意无意地轻视法律,仿佛不需要法律维护公众的利益,并且违抗法律要比遵守法更能体现法律的尊严,这难道很光彩吗?”(206页)
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1707286656 他对中国人守法的看法,重在三方面:一、中国人怕进衙门打官司;二、他认为法律旨在维护公共利益,而西方因强调个人自由与人权,故常与法律起冲突,中国人则否;三、中国人重视集体,人不只为自己负责,也要为别人(他所从属的团体)负责,所以非常有责任感,法律也因此而有株连之罪。
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1707286658 这几点,是他赞美中国人及法律的理由。当然,它同样也可以成为批评中国法律、社会、文化的口实。因为,另有许多人也主张法律应以人权、自由、个人利益为内涵。罗伯茨《十九世纪西方人眼中的中国》第二章即以1784年某案件为例,说:“中国立法的理性化能与古罗马的法律相媲美。但是,中国人对法律实践过程中的责任和处罚吓坏了他们,反对集体承担责任的原则可以追溯到一七八四年的‘休斯女士号’案件(Lady Hughes)。一位英国船上的枪手在甲板上鸣枪致礼时不慎打死了两个中国人。他被交给中国政府后遂被绞死。从此以后,西方就拒绝将被指控的外国人交给中国政府审理。”(蒋重跃等译,30页,时事出版社1999年版)
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1707286660 对于这样的争论,此处暂不讨论。仍从法律实践的层面说。诚如史密斯所云,古代中国社会上一般人基本是畏官守法的。畏官守法,不愿进衙门,抽象的原因或许如史密斯所称,或许如罗伯茨所述,但实际的原因可能是由于刑罚太严酷。一入衙门,有理无理,一顿板子;要招不招,夹棍伺候。谁愿上衙门?前引林剑鸣之说,谓中国刑法残酷,对个人地位及权力缺乏保障,即指此。
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1707286662 (二)刑罚的残酷性
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1707286664 1.狱政
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1707286666 在柯克(Cooke George Wingrove)《中国:泰晤士报驻中国特派记者》(China: Being The Time Special Correspondence From China in the Years 1857-1858, 1858)372页即曾描绘广州一座监狱:“恶臭冲天,像动物园里圈动物的牢笼。……再也没有如此令人毛骨悚然的景象了。……屋内恶臭令人几乎无法忍受,而那情状则让人无法再看第二眼。……(犯人)是骷髅,而不是人。”
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1707286668 2.刑讯
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1707286670 狱政不佳之外,外国人印象深刻的是刑讯逼供。菲尔德(Field Henry M.)《从埃及到日本》(From Egypt to Japan, sixteenth edition, New York, 1890)378页记载了“过程无疑异常残酷”的逼供过程:
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1707286672 如果不招,法庭便用残酷的方法迫使他们招认,这二位亦不例外。折磨的方式如下:大厅里有两个圆柱。这两个人都跪在地上,两只脚缚在一起,动弹不得。先把他们的背部靠到一根柱子上,用小绳扎紧脚大拇指和手大拇指,然后用力拉向后面的柱子,绑在上面。这立刻让他们痛苦万分,胸部高高突起,前额上青筋暴跳,真是痛不欲生……
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1707286674 此外,就是花样繁多且令人感觉非常残忍的刑法,如砍头、站笼、绞刑、戴枷、囚笼、钉刑、凌迟等。1909年麦高温《中国人生活的明与暗》(朱涛等译,时事出版社1998年版)十二章详述了这些刑罚。他也与菲尔德一样,对中国“法庭”审讯时以杖击代替严密的盘问、辩护律师的恳求、法官的裁断感到惊奇,对砍头、囚笼、戴枷、站笼等刑罚也都感到残忍,于凌迟尤感残酷,“比印第安人曾经用来惩治俘虏的刑囚还要残忍”。
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1707286676 刑囚的实际状况当然并不如此。据徐道邻先生考证,用刑逼供(术语曰“拷讯”)固然是可以的,但是有种种先决条件和限制。《唐律》四七六条上半段说:“诸应讯囚者,必先以情审察辞理,反复参验,犹未能决,事须讯问者,立案同判,然后拷讯。违者杖六十。”所谓“立案同判”者,此条疏文说:“事须讯问者,取见在长官同判,然后拷讯。若充使推勘,及无官同判者,得自别拷。”可见当时用刑取供,不但要问刑官立案说明,同时还须得到他的长官的许可,和约请另外的官员来一同讯问。宋太宗在雍熙二年(986)下令:“诸州讯囚,不须众官共视,申长官得判乃讯囚。”可见在此以前是必在“众官共视”之下,才可以刑讯的。此法至元亦然,故元史《刑法志》说:“诸鞫问囚徒,重事须加拷讯者,长贰僚佐会议立案,然后行之。违者重加其罪。”此外,刑讯有一定的限度,就是拷讯只许用杖,不许用任何其他的工具,而且“不得过三度,总数不得过二百。杖罪以下,不得过所犯之数。……若拷过三度,及杖外以他法拷掠者,杖一百。数过者,反坐所剩”(见《唐律》四七七《拷问不得过三度》条)。所谓三度者,狱官令规定:“每讯相去二十日,若讯未毕,更移他司,仍须讯鞫,即通计前数,以充三度。”(《唐律》同条疏引)但是若被拷者棒疮未愈,虽过了二十日,仍不得拷,否则“有疮病不待差而拷者,亦杖一百”(同上)。(俱详徐氏《宋律中的审判制度》,收入《中国法制史论集》,92—94页)
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1707286678 3.斩首与凌迟
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1707286680 更早前,密迪乐(Meadows Thomas Taylor)《中国人及其叛乱》(The Chinese and Their Reblelons: Viewed in Connection with Their National Philosophy, Ethics, Legislation, and Administration. To Which is Added, an Essay on Civilization and Its Present State in the East and West, 1856; Shannon, 1972)也如此描绘过凌迟的情况。他说他根本不敢靠近去看被凌迟者:
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1707286682 即便是意志再坚强的好奇者都不太敢跳过那些死尸、跨过血污亲耳聆听这位不幸的人胸腔里发出的呻吟,目睹四肢抽搐不已。(665—666页)
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